UNIDADE ACADÊMICA DE DIREITO
PROFESSOR: MS. JOAQUIM CAVALCANTE DE ALENCAR
DISCIPLINA: DIREITO CIVIL II – SEMETRE LETIVO: 2010.2 Aulas 52-54, 11/10/2010
Formas especiais de solver as obrigações:
1- Pagamento por consignação; 2- Pagamento com sub-rogação;
3- Imputação do pagamento; 4- Dação em pagamento.
O pagamento é a forma ordinária e mais comum (não a única) capaz de solver uma obrigação. Concluiremos o estudo dos meios de resolução, ou seja:
I- Pagamento: o cumprimento voluntário da obrigação, tal qual pactuado (quando resulta de negócio jurídico) ou tal como imposto (quando resulta da lei ou das decisões judiciais). Já estudamos.
II- Pagamentos Especiais:
1- Pagamento por consignação; 2- Pagamento com sub-rogação;
3- Imputação do pagamento; 4- Dação em pagamento.
III- Extinção sem pagamento:
1- Novação; 2- Compensação; 3- Confusão; 4- Remissão;
5- Transação; 6- Compromisso.
IV- Extinção sem adimplemento:
1- Impossibilidade de execução sem culpa do devedor;
2- Advento do Termo ou da condição;
3- Da prescrição; 4- Da anulação; 5- Da nulidade.
ATENÇÃO: não seguiremos a sequência do CC/2002.
3- IMPUTAÇÃO DE PAGAMENTO (CC/2002, arts. 352-355): quando alguém tem mais do que uma obrigação para com o mesmo credor e vai efetuar o pagamento, sem liquidar todo o seu débito, necessário que se saiba a qual deles está pagando, que se faça a indicação, ou, imputação.
Para solucionar a questão da imputação, destacam-se 3 posições: uma, que assegure o direito de imputação ao credor (Suíça), outra, que conceda o direito de escolha ao devedor (Argentina) e uma terceira, que tenta equilibrar os interesses (Brasil).
Segue-se a seguinte ordem:
1º) O direito de optar é concedido ao devedor;
2º) Caso o devedor não faça a imputação, o direito de escolha transfere-se para o credor;
3º) Não fazendo o credor a escolha, a lei estabelece os critérios a serem obedecidos, ou seja, em primeiro lugar, as vencidas a mais tempo, se iguais, nas mais onerosas.
Requisitos:
1º) Pluralidade de débitos;
2º) Identidade das partes;
3º) Débitos da mesma natureza, líquidos e vencidos;
4º) Prestação oferecida suficiente para pagar ao menos uma das obrigações.
Estabelece o CC/2002, art. 354, que havendo capital e juros, o pagamento imputar-se-á primeiro nos juros vencidos e depois no capital, salvo estipulação em contrário ou se o credor der quitação por conta do capital.
2- SUB-ROGAÇÃO (CC/2002, arts. 346-351) é um modo de pagar sem extinguir a obrigação. Em razão de um pagamento efetuado, muda-se um elemento da relação obrigacional primitiva: o credor (que vê o seu crédito satisfeito) é substituído por um terceiro (que passa ocupar o lugar do credor primitivo), permanecendo inalterados todos os demais.
Tipologia:
a) sub-rogação legal – ocorre por determinação de lei;
b) sub-rogação convencional – decorre da vontade das partes:
b.1) credor e terceiro – se dá quando o terceiro paga ao credor e este lhe transfere, expressamente, o crédito. EQUIVALE à cessão de crédito e é tratada como tal (art. 348, CC/2002)
b.2) devedor e terceiro – se dá quando o terceiro empresta ao devedor o necessário para o pagamento, sob a condição expressa de ficar sub-rogado nos direitos do credor.
O CC/2002 disciplina a ocorrência da sub-rogação legal em seu art. 346, prevendo três situações. Leis especiais podem prever a figura, mas, sua existência depende de previsão em lei.
“Art. 346. A sub-rogação opera-se, de pleno direito, em favor:
I - do credor que paga a dívida do devedor comum;
II - do adquirente do imóvel hipotecado, que paga a credor hipotecário, bem como do terceiro que efetiva o pagamento para não ser privado de direito sobre imóvel;
III - do terceiro interessado, que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte.”
Já a sub-rogação convencional é prevista no art. 347, do mesmo CC/2002, que diz:
“Art. 347. A sub-rogação é convencional:
I - quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos;
II - quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver a dívida, sob a condição expressa de ficar o mutuante sub-rogado nos direitos do credor satisfeito.”
CONSIDERAÇÕES ESPECIAIS:
1- A sub-rogação legal transfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo, em relação à dívida, contra o devedor principal e os fiadores, porém, não poderá exercer os direitos e as ações do credor, senão até à soma que tiver desembolsado para desobrigar o devedor.
2- A sub-rogação legal pode sofrer mutações pelas partes que podem restringir direitos do sub-rogado.
3- a sub-rogação pode ser integral ou parcial. Sendo parcial e havendo disputando para o recebimento do restante do seu crédito com o sub-rogado, o credor originário terá preferência.
4- Efeitos da sub-rogação: a) translativo, transferindo para o terceiro os direitos do credor primitivo; b) liberatório, o devedor desvincula-se do credor original.
4- DAÇÃO EM PAGAMENTO (CC/2002, arts. 356-359)
O pagamento é o cumprimento da obrigação tal qual pactuado, porém, pode o credor concordar em receber prestação diversa da que lhe é devida. Pode ser que essa coisa recebida não seja dinheiro, e, neste caso, teremos uma dação em pagamento.
DISTINÇÃO ENTRE DAÇÃO E:
NOVAÇÃO - na dação temos um pagamento, na novação temos uma promessa de pagamento;
DATIO PRO SOLVENDO – na dação temos a extinção da obrigação primitiva, nesta, ocorre a entrega de um título, de cuja liquidação fica dependendo a quitação da dívida.
São requisitos da dação em pagamento:
a) a existência de uma dívida;
b) o acordo do credor que necessita de capacidade para dar a concordância na mudança do objeto;
c) a entrega de coisa diversa da devida, com a intenção de extinguir a obrigação, fazendo-se necessário que o devedor tenha o poder de dispor da coisa dada.
CONSIDERAÇÕES ESPECIAIS:
1- A dação pode ser total ou parcial.
2- É preciso que a coisa dada em pagamento tenha existência atual.
3- Caso título de crédito a coisa dada em pagamento, a transferência importará em cessão.
4- Determinado que seja o valor da coisa, equipara-se a dação em pagamento ao contrato de compra e venda, razão por que as relações entre as partes se regulam pelas normas deste contrato. Há equiparação, não identidade, dação é dação e compra e venda é compra e venda.
5- Ocorrendo a evicção (total ou parcial) da coisa dada em pagamento, é nula a quitação dada, pelo que, continuam vinculados os co-obrigados - o Código Civil de 2002, no art. 359, manda que se restabeleça a obrigação primitiva, ressalvando-se eventuais direitos de terceiros.
1- CONSIGNAÇÂO (CC/2002, arts. 334-345): consiste no depósito da quantia ou coisa devida realizado judicialmente ou em estabelecimento bancário.
É cabível a consignação toda vez que o devedor não possa efetuar um pagamento válido.
A consignação em pagamento, também chamada oferta real, há de consistir no efetivo oferecimento da res debita. Não basta a promessa ou a declaração de que a coisa ou soma devida se encontra à disposição do credor.
Possui natureza ao mesmo tempo substantiva e adjetiva. Ao direito civil cabe estabelecer em que consiste, mencionar os casos em que tem lugar, e definir o poder liberatório ou extintivo da obrigação.
Ao direito processual civil cabe as regras procedimentais a serem seguidas, a partir do momento em que o devedor ingressa em juízo.
MODALIDADES: JUDICIAL E EXTRA-JUDICIAL
1- JUDICIAL: é feita em juízo e envolve duas fases: uma primeira, em que o devedor requer ao juiz a intimação do credor para que venha, em determinado momento, receber a quantia ou coisa devida (CPC, art. 890). Se o citado recebe o objeto, encerra-se a questão, e o devedor está exonerado. Mas, se não comparece ou recusa, a coisa ofertada é depositada em juízo, onde se decidirá se tem cabimento e se o pedido do devedor é procedente.
2- EXTRA-JUDICIAL: o direito brasileiro somente conhecia a consignação judicial, porém, com o advento da Lei nº 8.951/94, permitiu-se a consignação extrajudicial mediante depósito em estabelecimento bancário oficial, nas obrigações em dinheiro.
O CC/2002, art. 334, manteve a possibilidade, inclusive, sem a especificação de ser dinheiro a coisa a depositar.
HIPÓTESIS DE CABIMENTO: cabe à lei determinar.
a) Recusa do credor receber ou dar quitação na devida forma;
b) Sendo a dívida quesível, o credor não vai ou não manda receber a coisa nas condições em que devia fazê-lo;
c) Quando for incapaz de receber (se não conhecer seu representante, ou este embaraçar o recebimento), desconhecido o credor, ou estiver em lugar ignorado ou de difícil acesso;
d) Ocorrendo dúvida sobre quem tem a qualidade creditória.
e) Se é litigioso o próprio objeto da obrigação.
O litígio pode versar sobre o objeto do pagamento em si mesmo, ou se mais de uma pessoa estiver sobre ele discutindo em juízo, ou se o devedor é intimado por terceiro para não pagar ao credor, ou se ocorrer disputa em concurso de preferência sobre a coisa devida.
EFEITOS DA CONSIGNAÇÃO:
1- Os juros param de correr;
2- O devedor não mais responde pela colheita dos frutos;
3- Os riscos da coisa passam para o credor;
4- Liberação dos garantes, fiadores e abonadores;
5- A obrigação de ressarcir os danos que a recusa ou o não-recebimento haja imposto ao devedor;
6- O reembolso das despesas feitas na custódia da coisa;
7- Em se tratando de contrato bilateral, o consignante adquire a faculdade de exigir a prestação que competir ao credor, ilidindo a exceptio inadimpleti contractus.
ESPECIFICIDADES:
1- Não se aplica às obrigações de não fazer;
2- Não se aplica às obrigações de fazer que não necessitem de entrega do resultado ao credor ou que não estejam vinculadas a uma obrigação de dar.
3- O depósito ou consignação da coisa deve ser requerido no lugar do pagamento (CC/2002, art. 337).
4- Deve ser requerido até um dia após o vencimento. Depois, deve ser acrescido dos encargos da mora.
5- Antes de declarar o credor se aceita ou rejeita o depósito, pode o devedor requerer o seu levantamento, pagando as respectivas despesas. Em tal caso, subsistirá a obrigação (CC/2002, art. 338).
6- Julgado procedente, vale a sentença com prova do pagamento e quitação, ficando o devedor liberado. Improcedente o depósito, arca o devedor com o ônus da inadimplência ou da mora.
7- Despesas com a consignação: na 1ª fase, as despesas correrão por conta do devedor; na 2ª fase ou depois de efetuado o depósito, as custas caberão ao credor se o juiz o julga procedente, e ao devedor se improcedente (CC/2002, art. 343).
8- Quando a coisa devida é indeterminada, e a escolha compete ao credor, será ele citado para este fim, sob a cominação de perder este direito e ser a opção passada ao devedor. Não comparecendo para exercitar o seu direito, o devedor fará o depósito da coisa que escolher (CC/2002, art. 342 22).
9 - Prestações periódicas: uma vez consignada a primeira, pode o devedor continuar a consignar, no mesmo processo e sem mais formalidades, as que se forem vencendo, desde que os depósitos sejam efetuados até 5 (cinco) dias, contados da data do vencimento.
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segunda-feira, 11 de outubro de 2010
segunda-feira, 4 de outubro de 2010
Aulas 49-51, 05/10/2010
UNIDADE ACADÊMICA DE DIREITO
PROFESSOR: MS. JOAQUIM CAVALCANTE DE ALENCAR
DISCIPLINA: DIREITO CIVIL II – SEMETRE LETIVO: 2010.2 Aulas 49-51, 05/10/2010
O pagamento: conceito, sujeitos, objeto,
prova (presunção), lugar e tempo.
4. Tempo do pagamento
Temos 3 possibilidades no que diz respeito ao tempo do pagamento:
1- Realizado, conforme o combinado ou o determinado;
2- Realizado, porém, com atraso (mora);
3- Não realizado (inadimplemento).
4.1- Realizado, conforme o combinado ou o determinado. O momento da obrigatoriedade de prestar depende:
a) Da natureza da obrigação;
b) Das circunstâncias;
c) Da lei;
d) Da vontade das partes;
e) Da decisão judicial.
A regra é a da exigibilidade imediata.
Estipulado o dia para o pagamento, desnecessária a interpelação do devedor para que este cumpra com a sua obrigação. Inexistindo o dia certo, necessária é a interpelação do devedor, para que ocorra a mora ou a inexecução.
A disposição do Código é favorável ao credor. Efetuando o devedor o pagamento antes do termo estabelecido, não tem direito a repeti-lo, presumindo-se que o fez voluntariamente, mesmo se alegar ignorância do termo instituído a seu favor.
Na obrigação condicional, o credor somente poderá demandar após o implemento da condição; na obrigação a termo, não é lícito ao credor reclamar seu cumprimento antes do respectivo advento.
O termo pode ser essencial (quando não atendido, ocorre o inadimplemento) ou não essencial (quando desatendido ocorre mora).
O prazo é estabelecido a favor de quem?
Geralmente o prazo é estabelecido a favor do devedor, razão pela qual ele pode renunciar ao mesmo e pagar antes do vencimento.
Entretanto, é possível que o prazo seja estabelecido como uma vantagem para o credor e, então, o devedor será obrigado a esperar o vencimento para poder pagar e o credor pode, caso queira, receber antes.
Vencimento antecipado (art. 333, CC/2002):
Por força de lei: admite a lei, diante de circunstâncias especiais, que o termo final estabelecido não seja respeitado, podendo o credor exigir o pagamento antes do prazo concedido:
I - no caso de falência do devedor, ou de concurso de credores;
II - se os bens, hipotecados ou empenhados, forem penhorados em execução por outro credor;
III - se cessarem, ou se se tornarem insuficientes, as garantias do débito, fidejussórias, ou reais, e o devedor, intimado, se negar a reforçá-las.
Porém, se houver, no débito, solidariedade passiva, não se reputará vencido quanto aos outros devedores solventes, conforme dito no parágrafo único do referido art. 333.
Por força do próprio contrato: além dos casos legais de vencimento antecipado da dívida, é lícito estipular outros, em cuja ocorrência tem direito o credor a exigir o seu pagamento antes do termo.
5. Prova do pagamento
O devedor é obrigado a realizar o pagamento.
Pagando, tem direito à prova do seu ato, podendo reter o pagamento até que esta lhe seja dada a quitação (CC/2002, art. 319).
O Código não exige forma especial para o instrumento de quitação. Vale, portanto, a que é passada por instrumento público, ou particular, firmada pelo devedor ou seu representante, mencionando-se:
a) o nome do devedor ou de quem por este pagar;
b) o tempo e o lugar do pagamento;
c) especialmente o valor e a espécie da dívida (CC/2002, art. 320).
Admite-se, ainda, a quitação presumida, quando a lei assim dispõe. É o caso de prestações sucessivas e o pagamento em cotas periódicas, o pagamento de qualquer delas faz presumir o das anteriores e o da última induz a presunção de estar extinta a obrigação (CC/2002, art. 322), assim como o pagamento do capital faz presumir a quitação quanto aos juros, salvo recebimento de um com reserva dos outros (CC/2002, art. 323), ou quando o título é devolvido ao devedor (CC/2002, art. 324).
A quitação poderá ocorrer de forma tácita como na devolução do título da dívida ou no lançamento do pagamento em conta corrente, também a inutilização do título pelo credor ou a entrega de objetos comprados a dinheiro nas lojas e nos armazéns.
Naqueles casos, em que a quitação consiste na devolução do título, o devedor não é obrigado a pagar, se o credor se nega a restituí-lo. Caso o título tenha sido extraviado, poderá o devedor reter o pagamento e obrigar o credor a firmar declaração que inutilize o instrumento extraviado (CC/2002, art. 321).
Recusando-se o credor a dar quitação ou deixando de dá-la na devida forma, poderá ser compelido a quitar mediante ação judicial.
Para ilidir a presunção decorrente deste fato, cabe ao credor demonstrar que foi ilegitimamente desapossado do título, e por esta razão veio ele ter às mãos do devedor. Para oferecer tal prova, tem o credor o prazo de sessenta dias. Trata-se de um caso de decadência, que deve ser razoavelmente bem compreendido. Cabe ao credor ingressar em juízo com a ação respectiva, e assim assegurar o seu direito, ainda que a produção efetiva da prova ocorra após decorridos mais de sessenta dias.
Nos termos do artigo 324, a presunção de pagamento é restrita, aqui, à entrega do título da dívida. Dada a quitação por outro meio, por declaração contida em instrumento público ou particular, o credor não está inibido de provar que ela se origina em erro ou dolo, nem fica adstrito ao prazo decadencial de sessenta dias.
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PROFESSOR: MS. JOAQUIM CAVALCANTE DE ALENCAR
DISCIPLINA: DIREITO CIVIL II – SEMETRE LETIVO: 2010.2 Aulas 49-51, 05/10/2009
O pagamento indevido e suas consequências (arts. 876-883)
Do enriquecimento sem causa (arts. 874-886, CC/2002)
1- Pagamento Indevido. 2- Enriquecimento sem causa.
3- Repetição do pagamento. 4- Retenção do pagamento indevido.
1- Pagamento Indevido: é realizado sem motivo ou razão, provocando um enriquecimento sem causa naquele que recebe e um empobrecimento imerecido naquele que paga.
1.1 Quando há erro quanto à existência ou extensão da obrigação, dizemos que o pagamento é objetivamente indevido;
1.2 Quando realizado por alguém que não é devedor ou feito a alguém que não é credor, dizemos que é pagamento subjetivamente indevido.
2- Enriquecimento sem causa:
A teoria do enriquecimento sem causa vai além do pagamento indevido, é muito mais ampla. Tem origem no direito romano. Os alemães e suíços e formaram um “grupo” no desenvolvimento da teoria do enriquecimento sem causa. Outro “grupo” foi composto pelos franceses, italianos e espanhóis. Um terceiro “grupo” conta com os austríacos e portugueses.
O legislador brasileiro não sistematizou a teoria do enriquecimento sem causa, centro-se, muito mais, no pagamento indevido.
O enriquecimento sem causa tanto se considera quando falta a causa no momento em que o beneficiado aufere o proveito (recebimento sine causa), como quando a causa para a retenção venha a faltar posteriormente (causa non secuta).
Segundo a jurisprudência francesa, exigem-se 5 condições para que se considere o enriquecimento sem causa fonte de obrigações:
1º) empobrecimento de um e correlativo enriquecimento de outro;
2º) ausência de culpa do empobrecido;
3º) ausência do interesse pessoal do empobrecido;
4º) ausência da causa;
5º) subsidiariedade da ação de locupletamento (de in rem verso), isto é, ausência de uma outra ação pela qual o empobrecido possa obter o resultado pretendido.
Requisitos, segundo a doutrina alemã:
1º) dano emergente (diminuição patrimonial do lesionado com o deslocamento, para o patrimônio de outrem, de coisa já incorporada ao seu), lucro cessante (impedir a entrada no patrimônio do lesionado de objeto cuja aquisição era seguramente prevista);
2º) o enriquecimento do beneficiado sem a existência de uma causa jurídica para a aquisição ou a retenção;
3º) a relação de imediatidade, isto é, o enriquecimento de um dos sujeitos e o empobrecimento do outro hão de decorrer de uma e mesma circunstância.
Requisitos, segundo a doutrina italiana:
1º) o enriquecimento de uma pessoa mediante um dano emergente ou um lucro cessante;
2º) o prejuízo de uma outra pessoa;
3º) um nexo de causalidade entre o enriquecimento de um e o prejuízo de outro;
4º) a ausência de íntima justificação para o fenômeno.
3. Repetição do pagamento
Nasce, por força de lei (CC/2002, art. 876), para aquele que recebe pagamento indevido, a obrigação de restituir. Justifica-se a determinação legal porque o pagamento indevido cria para o accipiens um enriquecimento sem causa, gerando para o solvens uma ação de repetição - de in rem verso.
Requisitos para a ação de repetição:
1º) que tenha havido uma prestação; 2º) que esta prestação tenha a caráter de um pagamento; 3º) que não exista a dívida.
Esses requisitos podem ser resumidos em dois:
1º) uma prestação feita a título de pagamento; 2º) que a dívida não exista, pelo menos nas relações entre o solvens e o accipiens.
É comum se incluir, ainda um outro elemento, de ordem subjetiva, o erro, ou o desconhecimento da situação real. Quando o pagamento for realizado voluntariamente, deverá o repetens provar que o efetuou por erro. Dispensa-se tal prova quando o pagamento se faz de forma involuntária, por determinação.
Casos especiais:
a) Pagamento de dívida condicional, antes do implemento da condição. Cabe repetição;
b) Pagamento de uma obrigação a termo, antes que seja este atingido. Não cabe repetição;
c) Pagamento do tributo indevido. Cabe repetição, se não pelo erro do solvens, mas a ilegalidade ou a inconstitucionalidade da cobrança ou em termos genéricos da falta de justa causa.
d) Quando o accipiens do imóvel, objeto do pagamento indevido, o aliena a título oneroso, responde pelo preço auferido, se estiver de boa-fé; mas, se de má-fé, é obrigado ainda a perdas e danos.
e) Pode ser proposta ação de reivindicação do imóvel objeto do pagamento indevido, quando o accipiens o aliena a título gratuito, ou, se a título oneroso, o terceiro adquirente houver procedido de má-fé. CC/2002, art. 879.
f) Pagamento de obrigação de fazer tem a repetição mediante indenização (CC/2002, art. 881).
4. Retenção do pagamento indevido
Nem sempre o pagamento indevido é repetível. O recebimento feito pelo credor por conta de dívida verdadeira (embora seja indevido), inutilizando o título ou deixando prescrever a ação, ou abrindo mão de garantias que asseguravam o seu direito, torna o pagamento não repetível.
É também insuscetível de repetição o pagamento quando realizado com finalidade ilícita, imoral ou ilegal (CC/2002, art. 883). O parágrafo único do art. 883 traz regra esdrúxula, apesar de bem intencionada, ordenando que o pagamento seja revertido em favor de estabelecimento local de beneficência, a critério do juiz.
Também não pode repetir o pagamento aquele que:
a) solve dívida prescrita ou obrigação judicialmente inexigível, como as dívidas de jogo e as que se consistem no cumprimento de dever moral.
b) deseja haver o que, por obrigação ineficaz, foi pago ao portador de uma incapacidade, a não ser se provar a versão útil, isto é, que em proveito dele reverteu o objeto do pagamento.
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O pagamento: conceito, sujeitos, objeto,
prova (presunção), lugar e tempo.
4. Tempo do pagamento
Temos 3 possibilidades no que diz respeito ao tempo do pagamento:
1- Realizado, conforme o combinado ou o determinado;
2- Realizado, porém, com atraso (mora);
3- Não realizado (inadimplemento).
4.1- Realizado, conforme o combinado ou o determinado. O momento da obrigatoriedade de prestar depende:
a) Da natureza da obrigação;
b) Das circunstâncias;
c) Da lei;
d) Da vontade das partes;
e) Da decisão judicial.
A regra é a da exigibilidade imediata.
Estipulado o dia para o pagamento, desnecessária a interpelação do devedor para que este cumpra com a sua obrigação. Inexistindo o dia certo, necessária é a interpelação do devedor, para que ocorra a mora ou a inexecução.
A disposição do Código é favorável ao credor. Efetuando o devedor o pagamento antes do termo estabelecido, não tem direito a repeti-lo, presumindo-se que o fez voluntariamente, mesmo se alegar ignorância do termo instituído a seu favor.
Na obrigação condicional, o credor somente poderá demandar após o implemento da condição; na obrigação a termo, não é lícito ao credor reclamar seu cumprimento antes do respectivo advento.
O termo pode ser essencial (quando não atendido, ocorre o inadimplemento) ou não essencial (quando desatendido ocorre mora).
O prazo é estabelecido a favor de quem?
Geralmente o prazo é estabelecido a favor do devedor, razão pela qual ele pode renunciar ao mesmo e pagar antes do vencimento.
Entretanto, é possível que o prazo seja estabelecido como uma vantagem para o credor e, então, o devedor será obrigado a esperar o vencimento para poder pagar e o credor pode, caso queira, receber antes.
Vencimento antecipado (art. 333, CC/2002):
Por força de lei: admite a lei, diante de circunstâncias especiais, que o termo final estabelecido não seja respeitado, podendo o credor exigir o pagamento antes do prazo concedido:
I - no caso de falência do devedor, ou de concurso de credores;
II - se os bens, hipotecados ou empenhados, forem penhorados em execução por outro credor;
III - se cessarem, ou se se tornarem insuficientes, as garantias do débito, fidejussórias, ou reais, e o devedor, intimado, se negar a reforçá-las.
Porém, se houver, no débito, solidariedade passiva, não se reputará vencido quanto aos outros devedores solventes, conforme dito no parágrafo único do referido art. 333.
Por força do próprio contrato: além dos casos legais de vencimento antecipado da dívida, é lícito estipular outros, em cuja ocorrência tem direito o credor a exigir o seu pagamento antes do termo.
5. Prova do pagamento
O devedor é obrigado a realizar o pagamento.
Pagando, tem direito à prova do seu ato, podendo reter o pagamento até que esta lhe seja dada a quitação (CC/2002, art. 319).
O Código não exige forma especial para o instrumento de quitação. Vale, portanto, a que é passada por instrumento público, ou particular, firmada pelo devedor ou seu representante, mencionando-se:
a) o nome do devedor ou de quem por este pagar;
b) o tempo e o lugar do pagamento;
c) especialmente o valor e a espécie da dívida (CC/2002, art. 320).
Admite-se, ainda, a quitação presumida, quando a lei assim dispõe. É o caso de prestações sucessivas e o pagamento em cotas periódicas, o pagamento de qualquer delas faz presumir o das anteriores e o da última induz a presunção de estar extinta a obrigação (CC/2002, art. 322), assim como o pagamento do capital faz presumir a quitação quanto aos juros, salvo recebimento de um com reserva dos outros (CC/2002, art. 323), ou quando o título é devolvido ao devedor (CC/2002, art. 324).
A quitação poderá ocorrer de forma tácita como na devolução do título da dívida ou no lançamento do pagamento em conta corrente, também a inutilização do título pelo credor ou a entrega de objetos comprados a dinheiro nas lojas e nos armazéns.
Naqueles casos, em que a quitação consiste na devolução do título, o devedor não é obrigado a pagar, se o credor se nega a restituí-lo. Caso o título tenha sido extraviado, poderá o devedor reter o pagamento e obrigar o credor a firmar declaração que inutilize o instrumento extraviado (CC/2002, art. 321).
Recusando-se o credor a dar quitação ou deixando de dá-la na devida forma, poderá ser compelido a quitar mediante ação judicial.
Para ilidir a presunção decorrente deste fato, cabe ao credor demonstrar que foi ilegitimamente desapossado do título, e por esta razão veio ele ter às mãos do devedor. Para oferecer tal prova, tem o credor o prazo de sessenta dias. Trata-se de um caso de decadência, que deve ser razoavelmente bem compreendido. Cabe ao credor ingressar em juízo com a ação respectiva, e assim assegurar o seu direito, ainda que a produção efetiva da prova ocorra após decorridos mais de sessenta dias.
Nos termos do artigo 324, a presunção de pagamento é restrita, aqui, à entrega do título da dívida. Dada a quitação por outro meio, por declaração contida em instrumento público ou particular, o credor não está inibido de provar que ela se origina em erro ou dolo, nem fica adstrito ao prazo decadencial de sessenta dias.
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PROFESSOR: MS. JOAQUIM CAVALCANTE DE ALENCAR
DISCIPLINA: DIREITO CIVIL II – SEMETRE LETIVO: 2010.2 Aulas 49-51, 05/10/2009
O pagamento indevido e suas consequências (arts. 876-883)
Do enriquecimento sem causa (arts. 874-886, CC/2002)
1- Pagamento Indevido. 2- Enriquecimento sem causa.
3- Repetição do pagamento. 4- Retenção do pagamento indevido.
1- Pagamento Indevido: é realizado sem motivo ou razão, provocando um enriquecimento sem causa naquele que recebe e um empobrecimento imerecido naquele que paga.
1.1 Quando há erro quanto à existência ou extensão da obrigação, dizemos que o pagamento é objetivamente indevido;
1.2 Quando realizado por alguém que não é devedor ou feito a alguém que não é credor, dizemos que é pagamento subjetivamente indevido.
2- Enriquecimento sem causa:
A teoria do enriquecimento sem causa vai além do pagamento indevido, é muito mais ampla. Tem origem no direito romano. Os alemães e suíços e formaram um “grupo” no desenvolvimento da teoria do enriquecimento sem causa. Outro “grupo” foi composto pelos franceses, italianos e espanhóis. Um terceiro “grupo” conta com os austríacos e portugueses.
O legislador brasileiro não sistematizou a teoria do enriquecimento sem causa, centro-se, muito mais, no pagamento indevido.
O enriquecimento sem causa tanto se considera quando falta a causa no momento em que o beneficiado aufere o proveito (recebimento sine causa), como quando a causa para a retenção venha a faltar posteriormente (causa non secuta).
Segundo a jurisprudência francesa, exigem-se 5 condições para que se considere o enriquecimento sem causa fonte de obrigações:
1º) empobrecimento de um e correlativo enriquecimento de outro;
2º) ausência de culpa do empobrecido;
3º) ausência do interesse pessoal do empobrecido;
4º) ausência da causa;
5º) subsidiariedade da ação de locupletamento (de in rem verso), isto é, ausência de uma outra ação pela qual o empobrecido possa obter o resultado pretendido.
Requisitos, segundo a doutrina alemã:
1º) dano emergente (diminuição patrimonial do lesionado com o deslocamento, para o patrimônio de outrem, de coisa já incorporada ao seu), lucro cessante (impedir a entrada no patrimônio do lesionado de objeto cuja aquisição era seguramente prevista);
2º) o enriquecimento do beneficiado sem a existência de uma causa jurídica para a aquisição ou a retenção;
3º) a relação de imediatidade, isto é, o enriquecimento de um dos sujeitos e o empobrecimento do outro hão de decorrer de uma e mesma circunstância.
Requisitos, segundo a doutrina italiana:
1º) o enriquecimento de uma pessoa mediante um dano emergente ou um lucro cessante;
2º) o prejuízo de uma outra pessoa;
3º) um nexo de causalidade entre o enriquecimento de um e o prejuízo de outro;
4º) a ausência de íntima justificação para o fenômeno.
3. Repetição do pagamento
Nasce, por força de lei (CC/2002, art. 876), para aquele que recebe pagamento indevido, a obrigação de restituir. Justifica-se a determinação legal porque o pagamento indevido cria para o accipiens um enriquecimento sem causa, gerando para o solvens uma ação de repetição - de in rem verso.
Requisitos para a ação de repetição:
1º) que tenha havido uma prestação; 2º) que esta prestação tenha a caráter de um pagamento; 3º) que não exista a dívida.
Esses requisitos podem ser resumidos em dois:
1º) uma prestação feita a título de pagamento; 2º) que a dívida não exista, pelo menos nas relações entre o solvens e o accipiens.
É comum se incluir, ainda um outro elemento, de ordem subjetiva, o erro, ou o desconhecimento da situação real. Quando o pagamento for realizado voluntariamente, deverá o repetens provar que o efetuou por erro. Dispensa-se tal prova quando o pagamento se faz de forma involuntária, por determinação.
Casos especiais:
a) Pagamento de dívida condicional, antes do implemento da condição. Cabe repetição;
b) Pagamento de uma obrigação a termo, antes que seja este atingido. Não cabe repetição;
c) Pagamento do tributo indevido. Cabe repetição, se não pelo erro do solvens, mas a ilegalidade ou a inconstitucionalidade da cobrança ou em termos genéricos da falta de justa causa.
d) Quando o accipiens do imóvel, objeto do pagamento indevido, o aliena a título oneroso, responde pelo preço auferido, se estiver de boa-fé; mas, se de má-fé, é obrigado ainda a perdas e danos.
e) Pode ser proposta ação de reivindicação do imóvel objeto do pagamento indevido, quando o accipiens o aliena a título gratuito, ou, se a título oneroso, o terceiro adquirente houver procedido de má-fé. CC/2002, art. 879.
f) Pagamento de obrigação de fazer tem a repetição mediante indenização (CC/2002, art. 881).
4. Retenção do pagamento indevido
Nem sempre o pagamento indevido é repetível. O recebimento feito pelo credor por conta de dívida verdadeira (embora seja indevido), inutilizando o título ou deixando prescrever a ação, ou abrindo mão de garantias que asseguravam o seu direito, torna o pagamento não repetível.
É também insuscetível de repetição o pagamento quando realizado com finalidade ilícita, imoral ou ilegal (CC/2002, art. 883). O parágrafo único do art. 883 traz regra esdrúxula, apesar de bem intencionada, ordenando que o pagamento seja revertido em favor de estabelecimento local de beneficência, a critério do juiz.
Também não pode repetir o pagamento aquele que:
a) solve dívida prescrita ou obrigação judicialmente inexigível, como as dívidas de jogo e as que se consistem no cumprimento de dever moral.
b) deseja haver o que, por obrigação ineficaz, foi pago ao portador de uma incapacidade, a não ser se provar a versão útil, isto é, que em proveito dele reverteu o objeto do pagamento.
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terça-feira, 21 de setembro de 2010
Aulas 46-48, 27/09/2010
UNIDADE ACADÊMICA DE DIREITO
PROFESSOR: MS. JOAQUIM CAVALCANTE DE ALENCAR
DISCIPLINA: DIREITO CIVIL II – SEMETRE LETIVO: 2009.2 Aulas 46-48, 27/09/2010
O pagamento: conceito, sujeitos, objeto,
prova (presunção), lugar e tempo.
3. Condições objetivas do pagamento (art. 313 e ss., CC/2002)
3.1 O pagamento (propriamente dito) deve coincidir com a coisa devida que o devedor há de prestar (dando, fazendo ou não fazendo), na forma, tempo e lugar estipulados, respeitando a identidade, a integridade e a indivisibilidade da prestação, ou seja, tem de prestar o devido, todo o devido, e por inteiro, salvo havendo multiplicidade de agentes, em obrigação conjunta e de objeto divisível, quando o pagamento é pro rata.
3.2 Responsabilidade pelas despesas com o pagamento e quitação:
a) Presumem-se a cargo do devedor (CC/2002, art. 325).
b) Serão enfrentadas pelo credor, em caso de mora deste em receber ou se, por fato a ele imputável, como mudança de domicílio ou morte deixando herdeiros em lugares diferentes, ocorra aumento de encargos, correndo às suas custas a despesa acrescida.
OBS.: Como se trata de direito patrimonial disponível, as partes podem dispor de forma diferente.
3.3 Situações especiais:
a) Indenização por ato ilícito, o pagamento far-se-á no valor que seja mais favorável ao lesionado.
b) Entrega de coisa individuada e infungível, o devedor não responde pelas deteriorações supervenientes à constituição do vínculo, salvo se para isto concorrer culpa sua ou estiver em mora.
c) Fungível o objeto e determinado apenas pelo gênero e pela quantidade, deve entregar coisas de qualidade média.
d) Se a prestação a cumprir for objeto que se paga por peso ou medida (e o título silenciar), presume-se que as partes acordaram em que prevaleça o critério de aferição dominante no lugar da execução (CC/2002, art. 326), caso exista variedade entre este e o da constituição da obrigação.
e) O pagamento em dinheiro, sem determinação da espécie, far-se-á na moeda corrente no lugar do cumprimento da obrigação. É a tradição do direito internacional. Necessita de interpretação que concilie com o princípio do curso forçado da moeda e do poder liberatório pelo seu valor nominal ou teoria nominalista adotada no Brasil.
e.1) Conciliar o art. 318, do CC/2002 que impõe a vedação às convenções de pagamento em moeda estrangeira ou ouro, com a exceção: “excetuados os casos previstos na legislação especial.” que possibilita a existência de situações de permissão, desde que exista legislação especial que institua, a exemplo do:
Decreto-Lei nº 857/69, com as seguintes exceções:
I - Contratos e títulos referentes à importação ou exportação de mercadorias;
II - contratos de financiamento ou prestação de garantias, relativas às operações de exportação de bens de produção nacional, vendidas a crédito para o exterior;
III - contratos de compra e venda de câmbio em geral;
IV - empréstimos e quaisquer outras obrigações, cujo credor ou devedor seja pessoa residente e domiciliada no exterior, excetuados os contratos de locação de imóveis situados em território nacional;
V - contratos que tenham por objeto a cessão, transferência, delegação, assunção ou modificação das obrigações compreendidas nas alíneas anteriores, ainda que ambas as partes contratantes sejam pessoas residentes ou domiciliadas no País.
Resolução 63, de 21 de agosto de 1967, expedida pelo Banco Central, autorizando a repassar a empresas nacionais empréstimos tomados no exterior.
Lei nº 4.131/62, os empréstimos diretos de empresas brasileiras em estabelecimentos bancários estrangeiros.
Previsão de débito em moeda estrangeira com pagamento em moeda nacional.
e.2) Conciliar a não incidência de correção monetária, diante das exceções estabelecidas em lei para algumas dívidas em dinheiro e para as dívidas de valor, a exemplo de:
1- Dívidas cobradas judicialmente - Lei nº 6.899/81 e do Decreto nº 86.649/81;
2- Obrigações com prestações sucessivas – CC/2002, art. 316;
3- Desequilíbrio desproporcional e imprevisto do valor - CC/2002, art. 317.
3.4 O pagamento das dívidas de valor. Possibilidade de correção monetária do valor histórico. Procedimento da correção:
a) "cláusula de escala móvel" - escalator clause, clause d’échelle mobile;
b) "cláusula-mercadoria" vinculando a prestação ao valor de determinada mercadoria;
c) cláusula que subordina o pagamento à variação geral abstrata do custo de vida - cláusula index-number.
4. Lugar do pagamento (art. 327-330, CC/2002)
O lugar onde deve ocorrer o pagamento é determinado:
a) pela natureza da obrigação;
b) pelas circunstâncias;
c) pela vontade das partes;
d) pela Lei;
e) pela decisão judicial
Dívida quérable ou chiedibile - a presunção é de que o pagamento é quesível, isto é, deve ser procurado pelo credor. O devedor se desobriga da maneira menos onerosa possível, mas, havendo designação de mais de um lugar, cabe ao credor optar por qualquer deles.
Dívida portable ou portabile - pelo ajuste cumpre ao devedor ir oferecer o pagamento ao credor.
Tal distinção é importante para avaliar a responsabilidade pela MORA e porque se presume que no local do pagamento se exercerão todos os direitos resultantes da obrigação.
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PROFESSOR: MS. JOAQUIM CAVALCANTE DE ALENCAR
DISCIPLINA: DIREITO CIVIL II – SEMETRE LETIVO: 2009.2 Aulas 46-48, 27/09/2010
O pagamento: conceito, sujeitos, objeto,
prova (presunção), lugar e tempo.
3. Condições objetivas do pagamento (art. 313 e ss., CC/2002)
3.1 O pagamento (propriamente dito) deve coincidir com a coisa devida que o devedor há de prestar (dando, fazendo ou não fazendo), na forma, tempo e lugar estipulados, respeitando a identidade, a integridade e a indivisibilidade da prestação, ou seja, tem de prestar o devido, todo o devido, e por inteiro, salvo havendo multiplicidade de agentes, em obrigação conjunta e de objeto divisível, quando o pagamento é pro rata.
3.2 Responsabilidade pelas despesas com o pagamento e quitação:
a) Presumem-se a cargo do devedor (CC/2002, art. 325).
b) Serão enfrentadas pelo credor, em caso de mora deste em receber ou se, por fato a ele imputável, como mudança de domicílio ou morte deixando herdeiros em lugares diferentes, ocorra aumento de encargos, correndo às suas custas a despesa acrescida.
OBS.: Como se trata de direito patrimonial disponível, as partes podem dispor de forma diferente.
3.3 Situações especiais:
a) Indenização por ato ilícito, o pagamento far-se-á no valor que seja mais favorável ao lesionado.
b) Entrega de coisa individuada e infungível, o devedor não responde pelas deteriorações supervenientes à constituição do vínculo, salvo se para isto concorrer culpa sua ou estiver em mora.
c) Fungível o objeto e determinado apenas pelo gênero e pela quantidade, deve entregar coisas de qualidade média.
d) Se a prestação a cumprir for objeto que se paga por peso ou medida (e o título silenciar), presume-se que as partes acordaram em que prevaleça o critério de aferição dominante no lugar da execução (CC/2002, art. 326), caso exista variedade entre este e o da constituição da obrigação.
e) O pagamento em dinheiro, sem determinação da espécie, far-se-á na moeda corrente no lugar do cumprimento da obrigação. É a tradição do direito internacional. Necessita de interpretação que concilie com o princípio do curso forçado da moeda e do poder liberatório pelo seu valor nominal ou teoria nominalista adotada no Brasil.
e.1) Conciliar o art. 318, do CC/2002 que impõe a vedação às convenções de pagamento em moeda estrangeira ou ouro, com a exceção: “excetuados os casos previstos na legislação especial.” que possibilita a existência de situações de permissão, desde que exista legislação especial que institua, a exemplo do:
Decreto-Lei nº 857/69, com as seguintes exceções:
I - Contratos e títulos referentes à importação ou exportação de mercadorias;
II - contratos de financiamento ou prestação de garantias, relativas às operações de exportação de bens de produção nacional, vendidas a crédito para o exterior;
III - contratos de compra e venda de câmbio em geral;
IV - empréstimos e quaisquer outras obrigações, cujo credor ou devedor seja pessoa residente e domiciliada no exterior, excetuados os contratos de locação de imóveis situados em território nacional;
V - contratos que tenham por objeto a cessão, transferência, delegação, assunção ou modificação das obrigações compreendidas nas alíneas anteriores, ainda que ambas as partes contratantes sejam pessoas residentes ou domiciliadas no País.
Resolução 63, de 21 de agosto de 1967, expedida pelo Banco Central, autorizando a repassar a empresas nacionais empréstimos tomados no exterior.
Lei nº 4.131/62, os empréstimos diretos de empresas brasileiras em estabelecimentos bancários estrangeiros.
Previsão de débito em moeda estrangeira com pagamento em moeda nacional.
e.2) Conciliar a não incidência de correção monetária, diante das exceções estabelecidas em lei para algumas dívidas em dinheiro e para as dívidas de valor, a exemplo de:
1- Dívidas cobradas judicialmente - Lei nº 6.899/81 e do Decreto nº 86.649/81;
2- Obrigações com prestações sucessivas – CC/2002, art. 316;
3- Desequilíbrio desproporcional e imprevisto do valor - CC/2002, art. 317.
3.4 O pagamento das dívidas de valor. Possibilidade de correção monetária do valor histórico. Procedimento da correção:
a) "cláusula de escala móvel" - escalator clause, clause d’échelle mobile;
b) "cláusula-mercadoria" vinculando a prestação ao valor de determinada mercadoria;
c) cláusula que subordina o pagamento à variação geral abstrata do custo de vida - cláusula index-number.
4. Lugar do pagamento (art. 327-330, CC/2002)
O lugar onde deve ocorrer o pagamento é determinado:
a) pela natureza da obrigação;
b) pelas circunstâncias;
c) pela vontade das partes;
d) pela Lei;
e) pela decisão judicial
Dívida quérable ou chiedibile - a presunção é de que o pagamento é quesível, isto é, deve ser procurado pelo credor. O devedor se desobriga da maneira menos onerosa possível, mas, havendo designação de mais de um lugar, cabe ao credor optar por qualquer deles.
Dívida portable ou portabile - pelo ajuste cumpre ao devedor ir oferecer o pagamento ao credor.
Tal distinção é importante para avaliar a responsabilidade pela MORA e porque se presume que no local do pagamento se exercerão todos os direitos resultantes da obrigação.
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segunda-feira, 20 de setembro de 2010
Aulas 43-45, 21/09/2010
UNIDADE ACADÊMICA DE DIREITO
PROFESSOR: MS. JOAQUIM CAVALCANTE DE ALENCAR
DISCIPLINA: DIREITO CIVIL II – SEMETRE LETIVO: 2010.2 Aulas 43-45, 21/09/2010
O pagamento: conceito, sujeitos, objeto,
prova (presunção), lugar e tempo.
2- Condições sujetivas (continuação)
2.1) A quem SE DEVE e a quem SE PODE pagar
(arts. 308-312, CC/2002)
2.1.1 Devemos pagar ao CREDOR ou a quem, legitimamente, o represente (art. 308, CC/2002).
A identificação de quem seja o credor ou sujeito ativo da obrigação depende da origem desta. Quando resulta de negócio jurídico, via de regra, consta do seu instrumento.
O representante legítimo pode ser:
a) o tutor ou o curador (representação legal);
b) o mandatário (representação convencional), portador de mandato, do título ou da quitação e que se apresente como mandado;
c) o gestor de negócios (representação oficiosa);
d) a pessoa designada por decisão judicial (representação judicial).
Se falta ao accipiens qualidade de representante do credor, a eficácia do pagamento depende de sua ratificação, ou aprovação do recebimento. O interessado na validade da solutio poderá provar que o recebimento por terceiro, embora sem representação, reverteu em benefício do credor, e, por via de conseqüência, é eficaz e liberatório. Ao devedor cabe o ônus da prova.
Se feito o pagamento ao antigo credor, que haja cedido seu crédito a terceiro, e não a este, em razão de ignorar o devedor a transferência, deve ser tratado como válido em relação ao devedor, ressalvada evidentemente ao credor a faculdade de acionar o acipiente, para dele haver o que recebeu.
O accipiens deve ter capacidade.
Tratando-se de relativamente capaz, temos 3 situações onde terá eficácia o pagamento, atuando o devedor de boa-fé:
a) o credor não tem conhecimento da incapacidade ou é enganado pelo menor;
b) o credor ratificar o recebimento, ao tornar-se capaz.
c) o devedor prova que o pagamento reverteu em benefício do credor. É a chamada versão útil.
Tratando-se de absolutamente incapaz, provando-se a boa-fé do devedor e que o pagamento foi útil, isto é, reverteu em benefício do incapaz, por questão de justiça, deve ser validado, para que não ocorra injustificado empobrecimento próprio e enriquecimento do accipiens.
O instituto das incapacidades tem finalidade protetora, e não deve ser fonte de enriquecimento sem causa.
Tratando-se de pluralidade de credores, há de se considerar a natureza da obrigação, se é ou não solidária, se divisível ou indivisível.
Havendo solidariedade o pagamento a qualquer dos credores é eficaz.
Sendo o objeto indivisível o pagamento feito a um dos credores libera o devedor quanto aos demais.
Não sendo solidário o crédito, nem indivisível o objeto o pagamento deverá ser realizado pro rata, na proporção das quotas-partes.
Figurando um terceiro como o destinatário do pagamento (no título constitutivo), e sendo a obrigação direito patrimonial disponível, respeita-se a disposição e ao referido terceiro deve ser realizado o pagamento.
Comete uma imprudência quem paga a terceiro não autorizado, mas nem por isto deve ser compelido a solver de novo, se ficar demonstrado que a solutio foi útil inteiramente ao sujeito da relação creditória (versão útil).
2.1.2 Podemos pagar ao credor putativo (não é o credor, mas, parece), bem assim, àquele que reverter o crédito em benefício do credor.
Independentemente de ser ratificado pelo credor, o solvens tem a seu benefício a defesa fundada na versão útil. A lei não se compadece com o locupletamento injusto do credor. Se a solutio reverteu em proveito deste, é válido o pagamento, até o montante em que ele se beneficiou.
Chama-se credor putativo (CC/2002, art. 309) a pessoa que, estando na posse do título obrigacional, passa aos olhos de todos como sendo a verdadeira titular do crédito (credor aparente).
A validade do pagamento a ele realizado não depende de que se faça, ulteriormente, a prova de não ser o verdadeiro ou de ser vencido numa ação em que se dispute a propriedade da dívida.
A lei condiciona a eficácia da solutio, num caso assim, a dois requisitos:
a) ter o accipiens a aparência de verdadeiro credor,
b) estar o solvens de boa-fé.
Exemplos de credor putativo: o primitivo credor (se o devedor não tem conhecimento da cessão do crédito); o portador do título de crédito (ainda que dele tenha sido injustamente desapossado o credor); o herdeiro aparente (posteriormente afastado da herança) e o legatário (cujo legado não prevaleceu ou caducou).
Esta de boa-fé o devedor se ignora que aquele que se lhe apresenta como credor não tem esta qualidade. Estando o devedor de má-fé, não é válido o pagamento ao credor putativo.
Ineficácia de pagamento feito ao credor real: quando o devedor é intimado da penhora realizada sobre o crédito ou da impugnação a ele oposta por terceiro e, mesmo assim, paga, ao invés de consignar o pagamento ou depositá-lo no próprio juízo executório.
Ao solvente, entretanto, fica salva ação regressiva contra o credor acipiente, para repetir o que lhe transferiu.
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PROFESSOR: MS. JOAQUIM CAVALCANTE DE ALENCAR
DISCIPLINA: DIREITO CIVIL II – SEMETRE LETIVO: 2010.2 Aulas 43-45, 21/09/2010
O pagamento: conceito, sujeitos, objeto,
prova (presunção), lugar e tempo.
2- Condições sujetivas (continuação)
2.1) A quem SE DEVE e a quem SE PODE pagar
(arts. 308-312, CC/2002)
2.1.1 Devemos pagar ao CREDOR ou a quem, legitimamente, o represente (art. 308, CC/2002).
A identificação de quem seja o credor ou sujeito ativo da obrigação depende da origem desta. Quando resulta de negócio jurídico, via de regra, consta do seu instrumento.
O representante legítimo pode ser:
a) o tutor ou o curador (representação legal);
b) o mandatário (representação convencional), portador de mandato, do título ou da quitação e que se apresente como mandado;
c) o gestor de negócios (representação oficiosa);
d) a pessoa designada por decisão judicial (representação judicial).
Se falta ao accipiens qualidade de representante do credor, a eficácia do pagamento depende de sua ratificação, ou aprovação do recebimento. O interessado na validade da solutio poderá provar que o recebimento por terceiro, embora sem representação, reverteu em benefício do credor, e, por via de conseqüência, é eficaz e liberatório. Ao devedor cabe o ônus da prova.
Se feito o pagamento ao antigo credor, que haja cedido seu crédito a terceiro, e não a este, em razão de ignorar o devedor a transferência, deve ser tratado como válido em relação ao devedor, ressalvada evidentemente ao credor a faculdade de acionar o acipiente, para dele haver o que recebeu.
O accipiens deve ter capacidade.
Tratando-se de relativamente capaz, temos 3 situações onde terá eficácia o pagamento, atuando o devedor de boa-fé:
a) o credor não tem conhecimento da incapacidade ou é enganado pelo menor;
b) o credor ratificar o recebimento, ao tornar-se capaz.
c) o devedor prova que o pagamento reverteu em benefício do credor. É a chamada versão útil.
Tratando-se de absolutamente incapaz, provando-se a boa-fé do devedor e que o pagamento foi útil, isto é, reverteu em benefício do incapaz, por questão de justiça, deve ser validado, para que não ocorra injustificado empobrecimento próprio e enriquecimento do accipiens.
O instituto das incapacidades tem finalidade protetora, e não deve ser fonte de enriquecimento sem causa.
Tratando-se de pluralidade de credores, há de se considerar a natureza da obrigação, se é ou não solidária, se divisível ou indivisível.
Havendo solidariedade o pagamento a qualquer dos credores é eficaz.
Sendo o objeto indivisível o pagamento feito a um dos credores libera o devedor quanto aos demais.
Não sendo solidário o crédito, nem indivisível o objeto o pagamento deverá ser realizado pro rata, na proporção das quotas-partes.
Figurando um terceiro como o destinatário do pagamento (no título constitutivo), e sendo a obrigação direito patrimonial disponível, respeita-se a disposição e ao referido terceiro deve ser realizado o pagamento.
Comete uma imprudência quem paga a terceiro não autorizado, mas nem por isto deve ser compelido a solver de novo, se ficar demonstrado que a solutio foi útil inteiramente ao sujeito da relação creditória (versão útil).
2.1.2 Podemos pagar ao credor putativo (não é o credor, mas, parece), bem assim, àquele que reverter o crédito em benefício do credor.
Independentemente de ser ratificado pelo credor, o solvens tem a seu benefício a defesa fundada na versão útil. A lei não se compadece com o locupletamento injusto do credor. Se a solutio reverteu em proveito deste, é válido o pagamento, até o montante em que ele se beneficiou.
Chama-se credor putativo (CC/2002, art. 309) a pessoa que, estando na posse do título obrigacional, passa aos olhos de todos como sendo a verdadeira titular do crédito (credor aparente).
A validade do pagamento a ele realizado não depende de que se faça, ulteriormente, a prova de não ser o verdadeiro ou de ser vencido numa ação em que se dispute a propriedade da dívida.
A lei condiciona a eficácia da solutio, num caso assim, a dois requisitos:
a) ter o accipiens a aparência de verdadeiro credor,
b) estar o solvens de boa-fé.
Exemplos de credor putativo: o primitivo credor (se o devedor não tem conhecimento da cessão do crédito); o portador do título de crédito (ainda que dele tenha sido injustamente desapossado o credor); o herdeiro aparente (posteriormente afastado da herança) e o legatário (cujo legado não prevaleceu ou caducou).
Esta de boa-fé o devedor se ignora que aquele que se lhe apresenta como credor não tem esta qualidade. Estando o devedor de má-fé, não é válido o pagamento ao credor putativo.
Ineficácia de pagamento feito ao credor real: quando o devedor é intimado da penhora realizada sobre o crédito ou da impugnação a ele oposta por terceiro e, mesmo assim, paga, ao invés de consignar o pagamento ou depositá-lo no próprio juízo executório.
Ao solvente, entretanto, fica salva ação regressiva contra o credor acipiente, para repetir o que lhe transferiu.
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Aulas 40-42, 20/09/2010
UNIDADE ACADÊMICA DE DIREITO
PROFESSOR: MS. JOAQUIM CAVALCANTE DE ALENCAR
DISCIPLINA: DIREITO CIVIL II – SEMETRE LETIVO: 2010.2 Aulas 40-42, 20/09/2010
DOS EFEITOS DAS OBRIGAÇÕES:
o adimplemento. O pagamento.
I- ADIMPLEMENTO:
As obrigações possuem o caráter da transitoriedade, isto é, “nascem para morrer”, visam o cumprimento que as extingue.
Na obrigação existe um vínculo jurídico atando temporariamente os dois sujeitos e dai decorre a existência de uma operação inversa, pela qual os atados se desatam. Os romanos denominavam esse fenômeno de solutio, ou solução – dando a idéia de estar o vínculo desfeito e o credor satisfeito.
Adimplemento é o ato liberatório, o cumprimento da obrigação. O contrário de inadimplemento.
Inadimplemento é "quando a obrigação não foi cumprida, nem poderá sê-lo, como no caso de perecimento do objeto, por culpa do devedor", ou seja, "quando não mais subsiste para o credor a possibilidade de receber".
O inadimplemento distingue-se da mora. Esta é demora, retardamento no cumprimento da obrigação. Aquela é de responsabilidade do devedor, esta pode ser de responsabilidade do devedor, do credor, ou de ambos. Podemos dizer que mora é a inexecução culposa da obrigação (mora debitoris), bem como a recusa de recebê-la (mora creditoris), no tempo, lugar e forma devidos.
II- PAGAMENTO
(A matéria esta disciplinada no CC/2002, arts. 304-307)
Há quem use o termo pagamento em um sentido mais amplo, como adimplemento. Outros o usam em sentido restrito, apenas para a solução das obrigações pecuniárias. Preferimos o meio termo, reservando a palavra pagamento para indicar o cumprimento voluntário da obrigação, tal qual pactuado (quando resulta de negócio jurídico) ou tal como imposto (quando resulta da lei ou das decisões judiciais).
No sentido que empregamos, como execução voluntária de obrigação de qualquer espécie, pagamento será:
1- A tradição da coisa, na obrigação de dar, obligatio dandi;
2- A prestação do fato na obrigação de fazer, obligatio faciendi;
3- A abstenção na obrigação de não fazer, obligatio non faciendi.
Natureza jurídica do pagamento:
1- É um fato, um acontecimento.
(Aubry e Rau, Ricci, Larombière, Espínola, Orosimbo Nonato);
2- É um negócio jurídico, pois, além da ocorrência fática, há um elemento psíquico - o animus solvendi, ou intenção de pagar, sem o que se confundiria com uma mera liberalidade. Na verdade, nem sempre se torna necessária, para eficácia do pagamento, a vontade direta de extinguir a obrigação, como ocorre no exemplo de von Tuhr: se o devedor realiza o serviço, sem saber se tinha a obrigação de realizá-lo, não tem importância discutir os efeitos próprios do adimplemento.
3- Pode ser um negócio jurídico (quando o direito de crédito objetive uma prestação que tenha caráter negocial, a exemplo da emissão de uma declaração de vontade); pode ser um fato (quando o conteúdo da obrigação objetive simples abstenções ou prestações de serviços). Posição eclética de Enneccerus, Oertmann, Lehmann (entre nós adotada por Serpa Lopes e Orlando Gomes).
Como um negócio jurídico será unilateral ou bilateral, dependendo da natureza da prestação, conforme para a solutio contente-se o direito com a emissão volitiva tão-somente do devedor, ou que para ela tenha de concorrer a participação do accipiens.
Requisitos:
1- Existência de uma obrigação - não se concebe solutio sem a preexistente obligatio. É para liberar desta o devedor que aquela se realiza, sujeitando-se à restituição todo aquele que receba o que lhe não é devido, por enriquecimento sem causa ou indevido.
2- Condições sujetivas - dizem respeito aos sujeitos (quem deve e quem pode pagar, a quem se deve e a quem se pode pagar);
3- Condições objetivas, referem-se ao objeto do pagamento e sua prova, além das circunstâncias do lugar (onde) e do tempo (quando) do pagamento.
Da obrigação pré-existente
1- Personalíssima, vigorará tão-somente entre as partes e extingue-se com elas.
2- Não personalíssima, opera assim entre as partes como entre os seus herdeiros, aos quais se transfere. Apresenta a tipologia por nós já estudada.
Condições subjetivas
1- Quem DEVE e quem PODE pagar (arts. 304-307, CC/2002)
1.1- Quando a obrigação é personalíssima:
a) Quem deve pagar é o devedor;
b) Quem pode pagar é o devedor.
O credor não pode ser compelido a aceitar de outrem a prestação, ainda que se lhe apresente melhor do que fora de esperar do devedor.
1.2- Quando a obrigação não é personalíssima:
a) Quem deve pagar é o devedor ou os seus garantes;
b) Quem pode pagar:
b.1- o devedor – ficará resolvida a obrigação, salvo se houver multiplicidade de devedores e um só pagou, quando haverá
sub-rogação;
b.2- os seus garantes – com direito de regresso contra o devedor;
c.2- o terceiro:
c.2.1- interessado – haverá direito a sub-rogação;
c.2.2- não interessado, agindo em nome e por conta do devedor, com a concordância deste – haverá direito a sub-rogação;
c.2.3- não interessado, agindo em seu próprio nome:
c.2.3.1- com a concordância do devedor – direito a reembolso;
c.2.3.2- sem a concordância (válida) do devedor – direito a ressarcimento na medida do benefício auferido pelo devedor.
É vedado, entretanto, ao terceiro não interessado pagar em nome e por conta do devedor, quando este se opõe ao pagamento.
Interessado é aquele que esteja vinculado à obrigação ou em quem esta repercuta. Não interessado é aquele que não é parte na obrigação nem lhe sofre os efeitos.
Participe do nosso blog: http://direito.civil.ii.ccjs.ufcg.blogspot.com
PROFESSOR: MS. JOAQUIM CAVALCANTE DE ALENCAR
DISCIPLINA: DIREITO CIVIL II – SEMETRE LETIVO: 2010.2 Aulas 40-42, 20/09/2010
DOS EFEITOS DAS OBRIGAÇÕES:
o adimplemento. O pagamento.
I- ADIMPLEMENTO:
As obrigações possuem o caráter da transitoriedade, isto é, “nascem para morrer”, visam o cumprimento que as extingue.
Na obrigação existe um vínculo jurídico atando temporariamente os dois sujeitos e dai decorre a existência de uma operação inversa, pela qual os atados se desatam. Os romanos denominavam esse fenômeno de solutio, ou solução – dando a idéia de estar o vínculo desfeito e o credor satisfeito.
Adimplemento é o ato liberatório, o cumprimento da obrigação. O contrário de inadimplemento.
Inadimplemento é "quando a obrigação não foi cumprida, nem poderá sê-lo, como no caso de perecimento do objeto, por culpa do devedor", ou seja, "quando não mais subsiste para o credor a possibilidade de receber".
O inadimplemento distingue-se da mora. Esta é demora, retardamento no cumprimento da obrigação. Aquela é de responsabilidade do devedor, esta pode ser de responsabilidade do devedor, do credor, ou de ambos. Podemos dizer que mora é a inexecução culposa da obrigação (mora debitoris), bem como a recusa de recebê-la (mora creditoris), no tempo, lugar e forma devidos.
II- PAGAMENTO
(A matéria esta disciplinada no CC/2002, arts. 304-307)
Há quem use o termo pagamento em um sentido mais amplo, como adimplemento. Outros o usam em sentido restrito, apenas para a solução das obrigações pecuniárias. Preferimos o meio termo, reservando a palavra pagamento para indicar o cumprimento voluntário da obrigação, tal qual pactuado (quando resulta de negócio jurídico) ou tal como imposto (quando resulta da lei ou das decisões judiciais).
No sentido que empregamos, como execução voluntária de obrigação de qualquer espécie, pagamento será:
1- A tradição da coisa, na obrigação de dar, obligatio dandi;
2- A prestação do fato na obrigação de fazer, obligatio faciendi;
3- A abstenção na obrigação de não fazer, obligatio non faciendi.
Natureza jurídica do pagamento:
1- É um fato, um acontecimento.
(Aubry e Rau, Ricci, Larombière, Espínola, Orosimbo Nonato);
2- É um negócio jurídico, pois, além da ocorrência fática, há um elemento psíquico - o animus solvendi, ou intenção de pagar, sem o que se confundiria com uma mera liberalidade. Na verdade, nem sempre se torna necessária, para eficácia do pagamento, a vontade direta de extinguir a obrigação, como ocorre no exemplo de von Tuhr: se o devedor realiza o serviço, sem saber se tinha a obrigação de realizá-lo, não tem importância discutir os efeitos próprios do adimplemento.
3- Pode ser um negócio jurídico (quando o direito de crédito objetive uma prestação que tenha caráter negocial, a exemplo da emissão de uma declaração de vontade); pode ser um fato (quando o conteúdo da obrigação objetive simples abstenções ou prestações de serviços). Posição eclética de Enneccerus, Oertmann, Lehmann (entre nós adotada por Serpa Lopes e Orlando Gomes).
Como um negócio jurídico será unilateral ou bilateral, dependendo da natureza da prestação, conforme para a solutio contente-se o direito com a emissão volitiva tão-somente do devedor, ou que para ela tenha de concorrer a participação do accipiens.
Requisitos:
1- Existência de uma obrigação - não se concebe solutio sem a preexistente obligatio. É para liberar desta o devedor que aquela se realiza, sujeitando-se à restituição todo aquele que receba o que lhe não é devido, por enriquecimento sem causa ou indevido.
2- Condições sujetivas - dizem respeito aos sujeitos (quem deve e quem pode pagar, a quem se deve e a quem se pode pagar);
3- Condições objetivas, referem-se ao objeto do pagamento e sua prova, além das circunstâncias do lugar (onde) e do tempo (quando) do pagamento.
Da obrigação pré-existente
1- Personalíssima, vigorará tão-somente entre as partes e extingue-se com elas.
2- Não personalíssima, opera assim entre as partes como entre os seus herdeiros, aos quais se transfere. Apresenta a tipologia por nós já estudada.
Condições subjetivas
1- Quem DEVE e quem PODE pagar (arts. 304-307, CC/2002)
1.1- Quando a obrigação é personalíssima:
a) Quem deve pagar é o devedor;
b) Quem pode pagar é o devedor.
O credor não pode ser compelido a aceitar de outrem a prestação, ainda que se lhe apresente melhor do que fora de esperar do devedor.
1.2- Quando a obrigação não é personalíssima:
a) Quem deve pagar é o devedor ou os seus garantes;
b) Quem pode pagar:
b.1- o devedor – ficará resolvida a obrigação, salvo se houver multiplicidade de devedores e um só pagou, quando haverá
sub-rogação;
b.2- os seus garantes – com direito de regresso contra o devedor;
c.2- o terceiro:
c.2.1- interessado – haverá direito a sub-rogação;
c.2.2- não interessado, agindo em nome e por conta do devedor, com a concordância deste – haverá direito a sub-rogação;
c.2.3- não interessado, agindo em seu próprio nome:
c.2.3.1- com a concordância do devedor – direito a reembolso;
c.2.3.2- sem a concordância (válida) do devedor – direito a ressarcimento na medida do benefício auferido pelo devedor.
É vedado, entretanto, ao terceiro não interessado pagar em nome e por conta do devedor, quando este se opõe ao pagamento.
Interessado é aquele que esteja vinculado à obrigação ou em quem esta repercuta. Não interessado é aquele que não é parte na obrigação nem lhe sofre os efeitos.
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segunda-feira, 13 de setembro de 2010
Aulas 37-39, 14/09/2010 Assunção de dívida. Cessão e assunção dos contratos.
UNIDADE ACADÊMICA DE DIREITO
PROFESSOR: MS. JOAQUIM CAVALCANTE DE ALENCAR
DISCIPLINA: DIREITO CIVIL II – SEMETRE LETIVO: 2010.2 Aulas 37-39, 14/09/2010
Assunção de dívida. Cessão e assunção dos contratos.
I- ASSUNÇÃO DE DÍVIDA:
(A matéria esta disciplinada no CC/2002, arts. 299-303)
Breve histórico:
Em Roma não se cogitou da cessão de débito. A natureza extremadamente pessoal da obrigação (o devedor garantia com o próprio corpo) não é compatível com a possibilidade de o devedor transferir para outrem o que lhe cabe prestar.
A doutrina alemã deu o suporte para a sua construção e BGB (arts. 414 e 419) a disciplinou, no que foi seguido pelo Código Federal Suíço das Obrigações (arts. 175 e ss.).
No sistema jurídico brasileiro não havia impedimento para a assunção de dívidas. Inclusive, já era procedida no direito das sucessões, na cessão da locação, na transferência de um fundo de comércio etc. Mas, somente com o advento do CC/2002, a matéria recebeu regulamentação.
Tipologia:
Assunção cumulativa ou de reforço, que se dá quando um terceiro assume a obrigação ao lado do devedor primitivo, sem afastá-lo. Não está prevista no CC/2002.
Assunção de cumprimento, em que se verifica, na verdade, transferência do débito, porque aí o terceiro se coloca no lugar do devedor, e, liberado este, solve por ele.
Hipótese especial: quando o adquirente receba ativo e passivo, e, desta sorte, desenha-se nítida a assunção dos débitos preexistentes, indiscriminadamente. Para conhecimento dos interessados, dever-se-á observar formalidade publicitária, e demais requisitos previstos na Lei das Sociedades por Ações (Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976).
Em razão da singularidade, onde não existe a concordância dos credores, existe uma norma de compensação, colocando o devedor primitivo como solidário durante um ano, a contar da última publicação.
a) Aquisição de estabelecimento ou de fundo de comércio;
b) Sucessão universal por ato inter vivos, como se dá na a incorporação de sociedade anônima.
A cessão de crédito dispensa a anuência do devedor, e pode operar-se mesmo contra a sua vontade (etiam invitus), a transferência da razão debitória exige o acordo (expresso ou tácito) do credor para que tenha eficácia - invito creditore.
O Código diz que a concordância do credor deve ser expressa.
A prática demonstra que ela pode ser tácita (e como se trata de direito patrimonial disponível, caso ocorra tacitamente, valerá), como ex., se o credor receber um pagamento parcial ou de juros, ou ainda no de praticar outro ato qualquer que induza acordo ao trespasse da relação debitória.
Há uma presunção legal no art. 299 do CC/2002. Ali esta previsto que o devedor primitivo ou o candidato à assunção podem intimar o credor para, em prazo certo, declarar se concorda com a assunção, entendendo-se, do seu silêncio, uma recusa.
Porém, nos termos do art. 303, o silêncio importa em concordância. Ex.: a aquisição do imóvel hipotecado, notificada ao credor hipotecário, e a ressalva de ter ele tomado a seu cargo o débito garantido.
Obtendo o devedor a assunção, com prática de dolo (transferência da obrigação a um terceiro, cuja insolvência seja desconhecida do credor), o negócio pode ser desfeito e voltarem as partes ao estado anterior (status quo ante).
EFEITOS:
A) Válida a assunção:
1- O débito transferido continua o mesmo primitivo (identidade da relação jurídica), como o mesmo o objeto (identidade objetiva).
2- O novo devedor conserva as exceções preexistentes, salvo as que eram pessoais ao antigo.
3- Os acréscimos permanecem a favor do credor, como os juros vencidos, cláusula penal etc.
4- Os privilégios e as garantias pessoais, do devedor estritamente, terminam com a mutação; as reais sobrevivem, com exceção das que tenham sido constituídas por um terceiro estranho à relação, a não ser que este anua na sobrevivência.
5- O novo devedor pode opor ao credor as exceções que lhe são pessoais, tais como a compensação, a remissão da dívida e a novação.
6- Ocorre a imediata liberação do devedor, exclusivamente pelo efeito da convenção de cessão da dívida, salvo a obtida de má-fé.
B) Anulada a assunção:
1- Restituem-se as partes ao estado anterior. O devedor primitivo volta a ser devedor, e as garantias, que havia dado, voltam a vigorar: penhor, hipoteca, anticrese.
2- As garantias dadas por terceiro (fidejussórias ou reais) não se restauram, salvo se ele anuir expressamente ou se, mesmo não dando seu assentimento, era conhecedor do vício (CC/2002, art. 301).
3- Ressalvam-se, obviamente, os direitos dos terceiros de boa-fé. Ex.: O cancelamento de hipoteca por efeito de assunção de dívida garantida, e aquisição, por terceiro, do imóvel que fora objeto dela.
FONTE DA ASSUNÇÂO:
Segundo o CC/2002 a assunção se dá:
a) por acordo entre um terceiro e o devedor (forma delegatória). Necessária a concordância do credor, do contrário, o novo devedor responde solidariamente com o antigo;
b) por acordo entre o terceiro e o credor (forma expromissória - ex pro mitere). Independe da concordância do devedor.
II- CESSÃO E ASSUNÇÃO DOS CONTRATOS
Na cessão de crédito, temos a substituição do sujeito ativo, na assunção de débito, temos a substituição do sujeito passivo, na cessão (ou assunção) dos contratos, temos a transferência de um complexo de relações anteriormente estabelecidas entre partes, ou seja, transfere-se a posição contratual como um todo.
“A cessão de contrato é, segundo Silvio Rodrigues, a transferência da inteira posição ativa e passiva, do conjunto de direitos e obrigações de que é titular uma pessoa, derivados de contrato bilateral já ultimado, mas de execução ainda não concluída." (Maria Helena Diniz, in Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações 2. Vol. 17 . ed. São Paulo: Saraiva. 2003. p. 440).
REQUISITOS:
a) Um contrato firmado;
b) Celebração de um negócio jurídico entre cedente e cessionário;
c) Integralidade da cessão (cessão global);
d) A anuência da outra parte (cedido).
Ex.: Cessão de: locação; compromisso de compra e venda; empreitada; lavra e fornecimento de minérios; mandato etc.
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PROFESSOR: MS. JOAQUIM CAVALCANTE DE ALENCAR
DISCIPLINA: DIREITO CIVIL II – SEMETRE LETIVO: 2010.2 Aulas 37-39, 14/09/2010
Assunção de dívida. Cessão e assunção dos contratos.
I- ASSUNÇÃO DE DÍVIDA:
(A matéria esta disciplinada no CC/2002, arts. 299-303)
Breve histórico:
Em Roma não se cogitou da cessão de débito. A natureza extremadamente pessoal da obrigação (o devedor garantia com o próprio corpo) não é compatível com a possibilidade de o devedor transferir para outrem o que lhe cabe prestar.
A doutrina alemã deu o suporte para a sua construção e BGB (arts. 414 e 419) a disciplinou, no que foi seguido pelo Código Federal Suíço das Obrigações (arts. 175 e ss.).
No sistema jurídico brasileiro não havia impedimento para a assunção de dívidas. Inclusive, já era procedida no direito das sucessões, na cessão da locação, na transferência de um fundo de comércio etc. Mas, somente com o advento do CC/2002, a matéria recebeu regulamentação.
Tipologia:
Assunção cumulativa ou de reforço, que se dá quando um terceiro assume a obrigação ao lado do devedor primitivo, sem afastá-lo. Não está prevista no CC/2002.
Assunção de cumprimento, em que se verifica, na verdade, transferência do débito, porque aí o terceiro se coloca no lugar do devedor, e, liberado este, solve por ele.
Hipótese especial: quando o adquirente receba ativo e passivo, e, desta sorte, desenha-se nítida a assunção dos débitos preexistentes, indiscriminadamente. Para conhecimento dos interessados, dever-se-á observar formalidade publicitária, e demais requisitos previstos na Lei das Sociedades por Ações (Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976).
Em razão da singularidade, onde não existe a concordância dos credores, existe uma norma de compensação, colocando o devedor primitivo como solidário durante um ano, a contar da última publicação.
a) Aquisição de estabelecimento ou de fundo de comércio;
b) Sucessão universal por ato inter vivos, como se dá na a incorporação de sociedade anônima.
A cessão de crédito dispensa a anuência do devedor, e pode operar-se mesmo contra a sua vontade (etiam invitus), a transferência da razão debitória exige o acordo (expresso ou tácito) do credor para que tenha eficácia - invito creditore.
O Código diz que a concordância do credor deve ser expressa.
A prática demonstra que ela pode ser tácita (e como se trata de direito patrimonial disponível, caso ocorra tacitamente, valerá), como ex., se o credor receber um pagamento parcial ou de juros, ou ainda no de praticar outro ato qualquer que induza acordo ao trespasse da relação debitória.
Há uma presunção legal no art. 299 do CC/2002. Ali esta previsto que o devedor primitivo ou o candidato à assunção podem intimar o credor para, em prazo certo, declarar se concorda com a assunção, entendendo-se, do seu silêncio, uma recusa.
Porém, nos termos do art. 303, o silêncio importa em concordância. Ex.: a aquisição do imóvel hipotecado, notificada ao credor hipotecário, e a ressalva de ter ele tomado a seu cargo o débito garantido.
Obtendo o devedor a assunção, com prática de dolo (transferência da obrigação a um terceiro, cuja insolvência seja desconhecida do credor), o negócio pode ser desfeito e voltarem as partes ao estado anterior (status quo ante).
EFEITOS:
A) Válida a assunção:
1- O débito transferido continua o mesmo primitivo (identidade da relação jurídica), como o mesmo o objeto (identidade objetiva).
2- O novo devedor conserva as exceções preexistentes, salvo as que eram pessoais ao antigo.
3- Os acréscimos permanecem a favor do credor, como os juros vencidos, cláusula penal etc.
4- Os privilégios e as garantias pessoais, do devedor estritamente, terminam com a mutação; as reais sobrevivem, com exceção das que tenham sido constituídas por um terceiro estranho à relação, a não ser que este anua na sobrevivência.
5- O novo devedor pode opor ao credor as exceções que lhe são pessoais, tais como a compensação, a remissão da dívida e a novação.
6- Ocorre a imediata liberação do devedor, exclusivamente pelo efeito da convenção de cessão da dívida, salvo a obtida de má-fé.
B) Anulada a assunção:
1- Restituem-se as partes ao estado anterior. O devedor primitivo volta a ser devedor, e as garantias, que havia dado, voltam a vigorar: penhor, hipoteca, anticrese.
2- As garantias dadas por terceiro (fidejussórias ou reais) não se restauram, salvo se ele anuir expressamente ou se, mesmo não dando seu assentimento, era conhecedor do vício (CC/2002, art. 301).
3- Ressalvam-se, obviamente, os direitos dos terceiros de boa-fé. Ex.: O cancelamento de hipoteca por efeito de assunção de dívida garantida, e aquisição, por terceiro, do imóvel que fora objeto dela.
FONTE DA ASSUNÇÂO:
Segundo o CC/2002 a assunção se dá:
a) por acordo entre um terceiro e o devedor (forma delegatória). Necessária a concordância do credor, do contrário, o novo devedor responde solidariamente com o antigo;
b) por acordo entre o terceiro e o credor (forma expromissória - ex pro mitere). Independe da concordância do devedor.
II- CESSÃO E ASSUNÇÃO DOS CONTRATOS
Na cessão de crédito, temos a substituição do sujeito ativo, na assunção de débito, temos a substituição do sujeito passivo, na cessão (ou assunção) dos contratos, temos a transferência de um complexo de relações anteriormente estabelecidas entre partes, ou seja, transfere-se a posição contratual como um todo.
“A cessão de contrato é, segundo Silvio Rodrigues, a transferência da inteira posição ativa e passiva, do conjunto de direitos e obrigações de que é titular uma pessoa, derivados de contrato bilateral já ultimado, mas de execução ainda não concluída." (Maria Helena Diniz, in Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações 2. Vol. 17 . ed. São Paulo: Saraiva. 2003. p. 440).
REQUISITOS:
a) Um contrato firmado;
b) Celebração de um negócio jurídico entre cedente e cessionário;
c) Integralidade da cessão (cessão global);
d) A anuência da outra parte (cedido).
Ex.: Cessão de: locação; compromisso de compra e venda; empreitada; lavra e fornecimento de minérios; mandato etc.
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Aulas 34-36, 13/09/2010 TRANSMISSÃO DAS OBRIGAÇÕES. Cessão de crédito.
UNIDADE ACADÊMICA DE DIREITO
PROFESSOR: MS. JOAQUIM CAVALCANTE DE ALENCAR
DISCIPLINA: DIREITO CIVIL II – SEMETRE LETIVO: 2010.2 Aulas 34-36, 13/09/2010
TRANSMISSÃO DAS OBRIGAÇÕES. Cessão de crédito.
A matéria esta disciplinada no CC/2002, arts. 286-298.
As obrigações, notadamente as que envolvem direito patrimonial disponível, possuem visível mobilidade, podendo passar por alterações em seus elementos constitutivos, naturais e acidentais.
Vamos examinar, agora, a mudança na pessoa do sujeito ativo ou credor, mediante a cessão de crédito.
1- Conceito de cessão de crédito:
é um negócio jurídico por meio do qual o credor (cedente) transmite o seu crédito a um terceiro (cessionário), mantendo-se a relação obrigacional primitiva com o mesmo devedor (cedido), independente da vontade deste e de modo que o adquirente (cessionário) exerça posição jurídica idêntica (com todos os acessórios e garantias) à do antecessor (cedente).
2- Características da cessão de crédito:
2.1- Negócio jurídico (necessita do consentimento do cedente e do cessionário, mas, não do cedido)
2.2.1- Plural (envolve três pessoas: o credor que é aquele que cede, ou, CEDENTE; o terceiro que adquire, ou, CESSIONÁRIO, e o devedor, ou, CEDIDO);
2.2.2- Bilateral ou sinalagmático (com ônus e bônus recíprocos);
2.2.3- Abstrato (não se vincula à sua origem ou causa);
3- Modalidades da cessão de crédito:
3.1- Onerosa ou gratuita;
3.2- Total ou parcial;
3.3- Convencional, legal ou judicial;
3.4- Inter vivos ou mortis causa
3.5- Pro soluto (quando houver quitação plena do débito do cedente para o cessionário, operando-se a transferência do crédito, que inclui a exoneração do cedente)
ou pro solvendo (transferência de um direito de crédito, feita com intuito de extinguir a obrigação, que, no entanto, não se extinguirá de imediato, mas apenas se e na medida em que o crédito cedido for efetivamente cobrado).
4- Requisitos:
4.1- CAPACIDADE genérica para os atos comuns da vida civil e capacidade especial, reclamada para os atos de alienação (tanto do cedente como do cessionário). E, ainda, legitimidade;
4.2- OBJETO lícito e possível, de modo que qualquer crédito poderá ser cedido, constante ou não de um título, esteja vencido ou por vencer. E, ainda, idoneidade;
4.3- FORMA: é livre, porém, para que possa valer contra terceiros (exceto nos casos de transferência de créditos, operados por lei ou sentença), será necessário que seja celebrada mediante instrumento público ou particular, desde que este se revista das solenidades previstas no art. 654, § 1º, CC/2002.
5- Causas impeditivas à cessão
5.1- A natureza da obrigação sendo incompatível com a cessão (ex.: pensão alimentícia);
5.2- Havendo vedação legal
(ex.: direito de preferência, art. 520 CC/2002)
5.3- Cláusula contratual proibitiva
(ex.: no contrato havia cláusula proibindo a cessão).
6- Notificação da cessão: efeitos
6.1- Enquanto a cessão não for notificada ao devedor não valerá contra ele (que poderá, inclusive, pagar ao credor primitivo e recusar-se a pagar ao cessionário). A notificação poderá ocorrer pela ciência da cessão feita em documento público ou particular (art. 290 CC/2002);
6.2- Notificado o devedor, fica ele vinculado ao adquirente. Assim, pode opor a este as exceções ou defesas que tiver contra o cedente, por ocasião da cessão (art. 294, CC/2002);
6.3- A lei não se refere à notificação dos “garantes” da obrigação (avalista, fiador, endossante). Entendemos que se aplica a eles as mesmas regras destinadas ao cedido.
7- Responsabilidade do cedente
7.1- Quando a cessão é onerosa – responde pela existência, mas, não pela solvabilidade do devedor (cessão pro soluto). As partes podem contratar que o cedente se responsabiliza pela solvência do cedido (cessão pro solvendo).
7.2- Quando a cessão é gratuita, o cedente não se responsabiliza nem pela existência do crédito, salvo se usou de má-fé.
7.3- Quando a cessão se da por força de lei ou de decisão judicial. O CC/1916 excluía a responsabilidade do cedente, o CC/2002 silenciou sobre o assunto. Entendemos que a exclusão de tal responsabilidade deve ser mantida, mas, como responsabilidade se ocorrer má-fé.
7.4- Crédito penhorado. O credor não pode ceder crédito que já saiba penhorado. Caso o devedor não tenha conhecimento da penhora e pagar ao credor, valerá o pagamento e o terceiro prejudicado somente poderá reclamar do credor (art. 298, CC/2002)
8- A cessão e institutos afins
8.1- Cessão e novação: nesta ocorrer a extinção da obrigação primitiva que é substituída pela nova, criada com tal finalidade.
8.2- Cessão e sub-rogação: apesar de semelhantes, por apresentarem substituição na pessoa do credor, possuem as seguintes diferenças:
a) aquela ocorre em razão de um acordo de vontade, por força de lei ou de decisão judicial, esta se dá em conseqüência do pagamento do crédito original;
b) aquela pode se dar a título gratuito, esta só se dá a título oneroso;
c) naquela o vínculo obrigacional é preservado, nesta temos o cumprimento da obrigação primitiva.
8.2.1- Cessão e sub-rogação legal: nesta o sub-rogado não poderá exercer os direitos e ações do credor além dos limites do desembolso.
8.2.2- Cessão e sub-rogação convencional: possuem o mesmo tratamento legal, conforme o art. 348, CC/2002.
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PROFESSOR: MS. JOAQUIM CAVALCANTE DE ALENCAR
DISCIPLINA: DIREITO CIVIL II – SEMETRE LETIVO: 2010.2 Aulas 34-36, 13/09/2010
TRANSMISSÃO DAS OBRIGAÇÕES. Cessão de crédito.
A matéria esta disciplinada no CC/2002, arts. 286-298.
As obrigações, notadamente as que envolvem direito patrimonial disponível, possuem visível mobilidade, podendo passar por alterações em seus elementos constitutivos, naturais e acidentais.
Vamos examinar, agora, a mudança na pessoa do sujeito ativo ou credor, mediante a cessão de crédito.
1- Conceito de cessão de crédito:
é um negócio jurídico por meio do qual o credor (cedente) transmite o seu crédito a um terceiro (cessionário), mantendo-se a relação obrigacional primitiva com o mesmo devedor (cedido), independente da vontade deste e de modo que o adquirente (cessionário) exerça posição jurídica idêntica (com todos os acessórios e garantias) à do antecessor (cedente).
2- Características da cessão de crédito:
2.1- Negócio jurídico (necessita do consentimento do cedente e do cessionário, mas, não do cedido)
2.2.1- Plural (envolve três pessoas: o credor que é aquele que cede, ou, CEDENTE; o terceiro que adquire, ou, CESSIONÁRIO, e o devedor, ou, CEDIDO);
2.2.2- Bilateral ou sinalagmático (com ônus e bônus recíprocos);
2.2.3- Abstrato (não se vincula à sua origem ou causa);
3- Modalidades da cessão de crédito:
3.1- Onerosa ou gratuita;
3.2- Total ou parcial;
3.3- Convencional, legal ou judicial;
3.4- Inter vivos ou mortis causa
3.5- Pro soluto (quando houver quitação plena do débito do cedente para o cessionário, operando-se a transferência do crédito, que inclui a exoneração do cedente)
ou pro solvendo (transferência de um direito de crédito, feita com intuito de extinguir a obrigação, que, no entanto, não se extinguirá de imediato, mas apenas se e na medida em que o crédito cedido for efetivamente cobrado).
4- Requisitos:
4.1- CAPACIDADE genérica para os atos comuns da vida civil e capacidade especial, reclamada para os atos de alienação (tanto do cedente como do cessionário). E, ainda, legitimidade;
4.2- OBJETO lícito e possível, de modo que qualquer crédito poderá ser cedido, constante ou não de um título, esteja vencido ou por vencer. E, ainda, idoneidade;
4.3- FORMA: é livre, porém, para que possa valer contra terceiros (exceto nos casos de transferência de créditos, operados por lei ou sentença), será necessário que seja celebrada mediante instrumento público ou particular, desde que este se revista das solenidades previstas no art. 654, § 1º, CC/2002.
5- Causas impeditivas à cessão
5.1- A natureza da obrigação sendo incompatível com a cessão (ex.: pensão alimentícia);
5.2- Havendo vedação legal
(ex.: direito de preferência, art. 520 CC/2002)
5.3- Cláusula contratual proibitiva
(ex.: no contrato havia cláusula proibindo a cessão).
6- Notificação da cessão: efeitos
6.1- Enquanto a cessão não for notificada ao devedor não valerá contra ele (que poderá, inclusive, pagar ao credor primitivo e recusar-se a pagar ao cessionário). A notificação poderá ocorrer pela ciência da cessão feita em documento público ou particular (art. 290 CC/2002);
6.2- Notificado o devedor, fica ele vinculado ao adquirente. Assim, pode opor a este as exceções ou defesas que tiver contra o cedente, por ocasião da cessão (art. 294, CC/2002);
6.3- A lei não se refere à notificação dos “garantes” da obrigação (avalista, fiador, endossante). Entendemos que se aplica a eles as mesmas regras destinadas ao cedido.
7- Responsabilidade do cedente
7.1- Quando a cessão é onerosa – responde pela existência, mas, não pela solvabilidade do devedor (cessão pro soluto). As partes podem contratar que o cedente se responsabiliza pela solvência do cedido (cessão pro solvendo).
7.2- Quando a cessão é gratuita, o cedente não se responsabiliza nem pela existência do crédito, salvo se usou de má-fé.
7.3- Quando a cessão se da por força de lei ou de decisão judicial. O CC/1916 excluía a responsabilidade do cedente, o CC/2002 silenciou sobre o assunto. Entendemos que a exclusão de tal responsabilidade deve ser mantida, mas, como responsabilidade se ocorrer má-fé.
7.4- Crédito penhorado. O credor não pode ceder crédito que já saiba penhorado. Caso o devedor não tenha conhecimento da penhora e pagar ao credor, valerá o pagamento e o terceiro prejudicado somente poderá reclamar do credor (art. 298, CC/2002)
8- A cessão e institutos afins
8.1- Cessão e novação: nesta ocorrer a extinção da obrigação primitiva que é substituída pela nova, criada com tal finalidade.
8.2- Cessão e sub-rogação: apesar de semelhantes, por apresentarem substituição na pessoa do credor, possuem as seguintes diferenças:
a) aquela ocorre em razão de um acordo de vontade, por força de lei ou de decisão judicial, esta se dá em conseqüência do pagamento do crédito original;
b) aquela pode se dar a título gratuito, esta só se dá a título oneroso;
c) naquela o vínculo obrigacional é preservado, nesta temos o cumprimento da obrigação primitiva.
8.2.1- Cessão e sub-rogação legal: nesta o sub-rogado não poderá exercer os direitos e ações do credor além dos limites do desembolso.
8.2.2- Cessão e sub-rogação convencional: possuem o mesmo tratamento legal, conforme o art. 348, CC/2002.
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