UFCG/CCJS, UNIDADE ACADÊMICA DE DIREITO
PROFESSOR: MS. JOAQUIM CAVALCANTE DE ALENCAR
DISCIPLINA: DIREITO CIVIL – SEMETRE LETIVO: 2010.2 Aulas 85-87, 2/12/2009
ARRAS OU SINAL
1- CONCEITO:
Entende-se por arras ou sinal um pacto acessório e real pelo qual uma parte entrega à outra um bem como confirmação do contrato, princípio de pagamento ou prefixação de dano.
2- TIPOLOGIA:
a) Arras confirmatórias – art. 417-419, CC/2002;
b) Arras penitenciais – art. 420, CC/2002;
a) Arras confirmatórias: valor entregue (em dinheiro ou em outro bem) por uma parte à outra, com o fito de confirmar a celebração de um contrato, demonstrando a seriedade de intenção dos contratantes.
Em caso de execução ou cumprimento do contrato, estas arras devem ser devolvidas se não é dinheiro ou coisa compatível com as prestações, ou compensadas no decorrer do cumprimento do contrato, como antecipação de parte do pagamento.
Em caso de inexecução: se o culpado for quem já as deu, poderá perdê-las; se o que recebeu, poderá ser compelido a devolvê-las e dar ao inocente valor igual ao das arras, tudo acrescido de correção monetária, juros e honorários advocatícios (art. 418, CC/2002).
Elas são uma opção para o inocente que poderá preferir:
1- indenização suplementar, se provar que o seu prejuízo foi maior do que o sinal que figurará apenas como a taxa mínima;
2- pedir a execução do contrato, com perdas e danos, valendo as arras como o mínimo da indenização (art. 419, CC/2002).
b) Arras penitenciais: valor entregue (em dinheiro ou em outro bem) por uma parte à outra, com o objetivo de confirmar a celebração de um contrato, porém, com direito a arrependimento, caso em que o sinal servirá de pena em desfavor daquele que desistir do negócio, sem outras indenizações.
Assim, se desiste aquele que as deu, perdê-las-a; se o que as recebeu, devolvê-las-a, mais o valor equivalente (art. 420, CC/2002).
Não cogitou o CC/2002 da devolução ser acrescida de correção monetária, juros e honorários advocatícios, como o fez no art. 418. Nosso entendimento é no sentido de que a devolução deverá sofrer os acréscimos previstos no art. 418, do CC/2002.
Código Civil / 2002
Art. 417. Se, por ocasião da conclusão do contrato, uma parte der à outra, a título de arras, dinheiro ou outro bem móvel, deverão as arras, em caso de execução, ser restituídas ou computadas na prestação devida, se do mesmo gênero da principal.
Art. 418. Se a parte que deu as arras não executar o contrato, poderá a outra tê-lo por desfeito, retendo-as; se a inexecução for de quem recebeu as arras, poderá quem as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua devolução mais o equivalente, com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, juros e honorários de advogado.
Art. 419. A parte inocente pode pedir indenização suplementar, se provar maior prejuízo, valendo as arras como taxa mínima. Pode, também, a parte inocente exigir a execução do contrato, com as perdas e danos, valendo as arras como o mínimo da indenização.
Art. 420. Se no contrato for estipulado o direito de arrependimento para qualquer das partes, as arras ou sinal terão função unicamente indenizatória. Neste caso, quem as deu perdê-las-á em benefício da outra parte; e quem as recebeu devolvê-las-á, mais o equivalente. Em ambos os casos não haverá direito a indenização
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sábado, 27 de novembro de 2010
Aulas 82-84, 23/11/2010 CLAUSULA PENAL
UFCG/CCJS, UNIDADE ACADÊMICA DE DIREITO
PROFESSOR: MS. JOAQUIM CAVALCANTE DE ALENCAR
DISCIPLINA: DIREITO CIVIL – SEMETRE LETIVO: 2010.2 Aulas 82-84, 23/11/2010
CLAUSULA PENAL
1- CONCEITO: é uma cláusula acessória, em que se prevê sanção econômica, consistente em bem pecuniariamente estimável, contra a parte infringente de uma obrigação, parcial ou totalmente.
Pode ser estipulada em dinheiro ou em qualquer outro bem com valor econômico, figurando no próprio instrumento da obrigação principal, como uma de suas cláusulas, ou em documento apartado, seja simultâneo ou posterior, desde que inequívoca a sua condição de acessório.
Exerce dupla função, sendo a liquidação antecipada das perdas e danos e a punição pelo descumprimento do ajuste celebrado.
Não se limita ao campo dos contratos, podendo ser ordenada em lei ou em decisão judicial, bem assim, determinada em testamento em desfavor de herdeiro pela inexecução de legados ou encargos.
A sua incidência se dá de pleno direito, independentemente da demonstração de prejuízo ou dano, basta o descumprimento do acordado.
2- TIPOLOGIA:
A) Cláusula penal moratória – é estipulada visando o descumprimento parcial, de algum elemento considerado pelas partes como importante, a exemplo do tempo, lugar, ou forma.
É exigida cumulativamente com o cumprimento da obrigação principal.
A pena não pode exceder o valor da obrigação principal e é passível de ser reduzida pelo juiz quando ocorrer cumprimento parcial, ou se lhe parecer excessiva.
B) Cláusula penal compensatória – é estipulada visando o descumprimento total da obrigação.
Aqui temos uma alternativa em benefício do credor que pode exigir a cláusula estipulada ou a execução da obrigação.
3- CLÁUSULA PENAL e OBRIGAÇÕES ESPECIAIS:
A) Obrigações indivisíveis – caindo em falta um dos devedores, todos são atingidos, porém, o culpado responde pelo todo e cada um dos consortes apenas pela sua quota parte, com direito de regresso contra o culpado.
B) Obrigações divisíveis – somente responde aquele que cair em falta, e proporcionalmente à sua quota.
Código Civil
Art. 408. Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora.
Art. 409. A cláusula penal estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato posterior, pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora.
Art. 410. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor.
Art. 411. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de mora, ou em segurança especial de outra cláusula determinada, terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação principal.
Art. 412. O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal.
Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.
Art. 414. Sendo indivisível a obrigação, todos os devedores, caindo em falta um deles, incorrerão na pena; mas esta só se poderá demandar integralmente do culpado, respondendo cada um dos outros somente pela sua quota.
Parágrafo único. Aos não culpados fica reservada a ação regressiva contra aquele que deu causa à aplicação da pena.
Art. 415. Quando a obrigação for divisível, só incorre na pena o devedor ou o herdeiro do devedor que a infringir, e proporcionalmente à sua parte na obrigação.
Art. 416. Para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor alegue prejuízo.
Parágrafo único. Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mínimo da indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente.
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PROFESSOR: MS. JOAQUIM CAVALCANTE DE ALENCAR
DISCIPLINA: DIREITO CIVIL – SEMETRE LETIVO: 2010.2 Aulas 82-84, 23/11/2010
CLAUSULA PENAL
1- CONCEITO: é uma cláusula acessória, em que se prevê sanção econômica, consistente em bem pecuniariamente estimável, contra a parte infringente de uma obrigação, parcial ou totalmente.
Pode ser estipulada em dinheiro ou em qualquer outro bem com valor econômico, figurando no próprio instrumento da obrigação principal, como uma de suas cláusulas, ou em documento apartado, seja simultâneo ou posterior, desde que inequívoca a sua condição de acessório.
Exerce dupla função, sendo a liquidação antecipada das perdas e danos e a punição pelo descumprimento do ajuste celebrado.
Não se limita ao campo dos contratos, podendo ser ordenada em lei ou em decisão judicial, bem assim, determinada em testamento em desfavor de herdeiro pela inexecução de legados ou encargos.
A sua incidência se dá de pleno direito, independentemente da demonstração de prejuízo ou dano, basta o descumprimento do acordado.
2- TIPOLOGIA:
A) Cláusula penal moratória – é estipulada visando o descumprimento parcial, de algum elemento considerado pelas partes como importante, a exemplo do tempo, lugar, ou forma.
É exigida cumulativamente com o cumprimento da obrigação principal.
A pena não pode exceder o valor da obrigação principal e é passível de ser reduzida pelo juiz quando ocorrer cumprimento parcial, ou se lhe parecer excessiva.
B) Cláusula penal compensatória – é estipulada visando o descumprimento total da obrigação.
Aqui temos uma alternativa em benefício do credor que pode exigir a cláusula estipulada ou a execução da obrigação.
3- CLÁUSULA PENAL e OBRIGAÇÕES ESPECIAIS:
A) Obrigações indivisíveis – caindo em falta um dos devedores, todos são atingidos, porém, o culpado responde pelo todo e cada um dos consortes apenas pela sua quota parte, com direito de regresso contra o culpado.
B) Obrigações divisíveis – somente responde aquele que cair em falta, e proporcionalmente à sua quota.
Código Civil
Art. 408. Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora.
Art. 409. A cláusula penal estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato posterior, pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora.
Art. 410. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor.
Art. 411. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de mora, ou em segurança especial de outra cláusula determinada, terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação principal.
Art. 412. O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal.
Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.
Art. 414. Sendo indivisível a obrigação, todos os devedores, caindo em falta um deles, incorrerão na pena; mas esta só se poderá demandar integralmente do culpado, respondendo cada um dos outros somente pela sua quota.
Parágrafo único. Aos não culpados fica reservada a ação regressiva contra aquele que deu causa à aplicação da pena.
Art. 415. Quando a obrigação for divisível, só incorre na pena o devedor ou o herdeiro do devedor que a infringir, e proporcionalmente à sua parte na obrigação.
Art. 416. Para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor alegue prejuízo.
Parágrafo único. Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mínimo da indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente.
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Aulas 79-81, 22/11/2010 Juros
UFCG, UNIDADE ACADÊMICA DE DIREITO
PROFESSOR: MS. JOAQUIM CAVALCANTE DE ALENCAR
DISCIPLINA: DIREITO CIVIL – SEMETRE LETIVO: 2010.2 Aulas 79-81, 22/11/2010
Juros
Juros são os frutos civis do capital, remuneração pela disponibilidade de uma importância em dinheiro por determinado tempo. MIRANDA destaca o caráter remuneratório dos juros, de frutos, pelo uso que o devedor faz do capital e razão de cobertura dos sacrifícios de abstinência e riscos sofridos pelo credor.
SILVA se refere aos juros, assim:
“Aplicado notadamente no plural, juros quer exprimir propriamente os interesses ou lucros, que a pessoa tira da inversão de seus capitais ou dinheiros, ou que recebe do devedor, como paga ou compensação, pela demora no pagamento que lhe é devido.
Neste sentido, pois, possui significado equivalente a ganhos, usuras, interesses, lucros.Tecnicamente, dizem-se os frutos do capital, representado pelos proventos ou resultados, que ele rende ou produz.”
COSER lembra que houve uma importante evolução no conceito de juros, quando se passou da visão micro para a macroeconômica:
“Na concepção clássica do juro ele é considerado como renda do capital. ‘Essa teoria clássica era a teoria microeconômica da poupança, cujo preço se pesquisava. Hoje a perspectiva se transformou e o juro é considerado mais como preço da própria moeda do que o preço da poupança. Esse preço não é mais determinado utilizando-se dados individuais, mas pela soma de dados globais, que são conseqüências das decisões dos poderes públicos. O juro tornou-se instrumento da direção econômica por isso passa a fazer parte da teoria macroeconômica.’”
SILVA oferece a definição de alguns elementos básicos relacionados aos juros, a sua medição e aos cálculos para sua remuneração:
“Taxa de Juros” - percentual obtido pela relação entre a remuneração e o valor disponibilizado, em um determinado tempo; “Critérios para o Cálculo dos Juros” - os rendimentos são obtidos pela disponibilidade do principal por determinado prazo, em cujos períodos de apuração serão aplicadas taxas percentuais de juros, segundo dois critérios de cálculo: a) os “juros simples” (a remuneração é calculada sobre um valor do principal que não varia, por não capitalizar os juros calculados ao final de cada período de apuração); b) os “juros compostos” (a remuneração é calculada sobre um valor do principal que varia, incluindo os juros contados ao final de cada período de apuração).
PIRES assim classifica os juros: “convencionais e legais (segundo sua origem); compensatórios e moratórios (dando proeminência à finalidade); juros pós-periódicos e pré-periódicos (termo de pagamento); em simples e compostos (cálculo); pondo fim ao elenco, juros recíprocos (conforme atingem ambas as partes). ”COSER refere-se, ainda, a juros “nominais” (tem embutida a variação da inflação do período) e juros “reais” (revelam o ganho efetivo, excluída a inflação) e lembra que os juros “compensatórios” podem ser convencionados entre as partes ou advir da lei ou de decisão judicial – Súmula nº 164, do STF.
Dos Juros Legais
Juros legais são os previstos em lei. No CC/2002 encontramos os arts. 406, 407 e 591 como norteadores.
A taxa máxima permitida é a que estiver em vigor para pagamento de imposto devido e em mora para com a Fazenda Nacional. A capitalização permitida é a anual.
Existindo lei que autorize capitalização em menor espaço de tempo, valerá a redução.
Não se aplica a juros devidos a operações regulamentadas pelo sistema financeiro, os bancos conseguiram impor a “liberdade de taxa” que será regulada, em juízo, pelo conceito de juros abusivos a depender de entendimento pessoal do julgador.
Art. 406. Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.
Art. 407. Ainda que se não alegue prejuízo, é obrigado o devedor aos juros da mora que se contarão assim às dívidas em dinheiro, como às prestações de outra natureza, uma vez que lhes esteja fixado o valor pecuniário por sentença judicial, arbitramento, ou acordo entre as partes.
Art. 591. Destinando-se o mútuo a fins econômicos, presumem-se devidos juros, os quais, sob pena de redução, não poderão exceder a taxa a que se refere o art. 406, permitida a capitalização anual.
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PROFESSOR: MS. JOAQUIM CAVALCANTE DE ALENCAR
DISCIPLINA: DIREITO CIVIL – SEMETRE LETIVO: 2010.2 Aulas 79-81, 22/11/2010
Juros
Juros são os frutos civis do capital, remuneração pela disponibilidade de uma importância em dinheiro por determinado tempo. MIRANDA destaca o caráter remuneratório dos juros, de frutos, pelo uso que o devedor faz do capital e razão de cobertura dos sacrifícios de abstinência e riscos sofridos pelo credor.
SILVA se refere aos juros, assim:
“Aplicado notadamente no plural, juros quer exprimir propriamente os interesses ou lucros, que a pessoa tira da inversão de seus capitais ou dinheiros, ou que recebe do devedor, como paga ou compensação, pela demora no pagamento que lhe é devido.
Neste sentido, pois, possui significado equivalente a ganhos, usuras, interesses, lucros.Tecnicamente, dizem-se os frutos do capital, representado pelos proventos ou resultados, que ele rende ou produz.”
COSER lembra que houve uma importante evolução no conceito de juros, quando se passou da visão micro para a macroeconômica:
“Na concepção clássica do juro ele é considerado como renda do capital. ‘Essa teoria clássica era a teoria microeconômica da poupança, cujo preço se pesquisava. Hoje a perspectiva se transformou e o juro é considerado mais como preço da própria moeda do que o preço da poupança. Esse preço não é mais determinado utilizando-se dados individuais, mas pela soma de dados globais, que são conseqüências das decisões dos poderes públicos. O juro tornou-se instrumento da direção econômica por isso passa a fazer parte da teoria macroeconômica.’”
SILVA oferece a definição de alguns elementos básicos relacionados aos juros, a sua medição e aos cálculos para sua remuneração:
“Taxa de Juros” - percentual obtido pela relação entre a remuneração e o valor disponibilizado, em um determinado tempo; “Critérios para o Cálculo dos Juros” - os rendimentos são obtidos pela disponibilidade do principal por determinado prazo, em cujos períodos de apuração serão aplicadas taxas percentuais de juros, segundo dois critérios de cálculo: a) os “juros simples” (a remuneração é calculada sobre um valor do principal que não varia, por não capitalizar os juros calculados ao final de cada período de apuração); b) os “juros compostos” (a remuneração é calculada sobre um valor do principal que varia, incluindo os juros contados ao final de cada período de apuração).
PIRES assim classifica os juros: “convencionais e legais (segundo sua origem); compensatórios e moratórios (dando proeminência à finalidade); juros pós-periódicos e pré-periódicos (termo de pagamento); em simples e compostos (cálculo); pondo fim ao elenco, juros recíprocos (conforme atingem ambas as partes). ”COSER refere-se, ainda, a juros “nominais” (tem embutida a variação da inflação do período) e juros “reais” (revelam o ganho efetivo, excluída a inflação) e lembra que os juros “compensatórios” podem ser convencionados entre as partes ou advir da lei ou de decisão judicial – Súmula nº 164, do STF.
Dos Juros Legais
Juros legais são os previstos em lei. No CC/2002 encontramos os arts. 406, 407 e 591 como norteadores.
A taxa máxima permitida é a que estiver em vigor para pagamento de imposto devido e em mora para com a Fazenda Nacional. A capitalização permitida é a anual.
Existindo lei que autorize capitalização em menor espaço de tempo, valerá a redução.
Não se aplica a juros devidos a operações regulamentadas pelo sistema financeiro, os bancos conseguiram impor a “liberdade de taxa” que será regulada, em juízo, pelo conceito de juros abusivos a depender de entendimento pessoal do julgador.
Art. 406. Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.
Art. 407. Ainda que se não alegue prejuízo, é obrigado o devedor aos juros da mora que se contarão assim às dívidas em dinheiro, como às prestações de outra natureza, uma vez que lhes esteja fixado o valor pecuniário por sentença judicial, arbitramento, ou acordo entre as partes.
Art. 591. Destinando-se o mútuo a fins econômicos, presumem-se devidos juros, os quais, sob pena de redução, não poderão exceder a taxa a que se refere o art. 406, permitida a capitalização anual.
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domingo, 21 de novembro de 2010
Aulas 73-75, 22/11/2010 - CORREÇÃO MONETÁRIA
UFCG/CCJS, UNIDADE ACADÊMICA DE DIREITO
PROFESSOR: MS. JOAQUIM CAVALCANTE DE ALENCAR
DISCIPLINA: DIREITO CIVIL – SEMETRE LETIVO: 2010.2 Aulas 73-75, 22/11/2010
CORREÇÃO MONETÁRIA
1- Correção monetária - reajuste periódico de certos preços em uma economia pelo valor da inflação passada, com o objetivo de compensar a perda do poder aquisitivo da moeda.
O instituto da correção monetária foi introduzido no direito brasileiro com a lei nº 4.357, de 16/07/64, objetivando proteger os valores dos tributos não recolhidos nas épocas próprias. Depois, foi se espalhando para os diversos campos do direito. Chegou aos empréstimos rurais, por exemplo, em conseqüência de decisões judiciais (súmula nº 16, do STJ, 2.ª Turma) e Resoluções do Conselho Monetário Nacional - CMN.
2- Dívidas de dinheiro e dívidas de valor - as “dívidas em dinheiro”, previstas no CC/2002 no art. 315, não podem ser confundidas com as “dívidas de valor”, oriundas, por exemplo, do dever de indenizar por atos ilícitos (arts. 186 e 187, do CC/2002), onde se busca reparar o dano, recompor, sem demasias, mas sem insuficiências, o patrimônio do prejudicado, ou de pensão alimentícia. Aquelas regem-se pelo nominalismo monetário, referem-se a um quantum; estas pedem a justa indenização, buscam um quid. Aquelas somente se sujeitam a correção monetária de maneira excepcional, se houver lei que a imponha, por exemplo, o art. 317, do CC/2002; estas, por natureza, necessitam da atualização do seu valor até o momento da efetiva recomposição do dano.
3- Requisitos para a incidência de correção monetária
Para que a correção monetária venha a incidir sobre um débito, diversos requisitos devem ser observados, sob pena de cometer-se ilegalidades.
3.1- Nominalismo financeiro, correção monetária e dívidas de dinheiro
O Brasil adotou o princípio do nominalismo financeiro, segundo o qual a moeda conserva o seu valor liberatório, ao longo do tempo, independente da ocorrência de inflação. Em conseqüência deste princípio, as dívidas de dinheiro são quitadas com o pagamento do quantum devido. Para que sejam reajustadas monetariamente são necessários três requisitos:
1- que uma lei venha a estabelecer a correção monetária;
2- que a correção ocorra a partir da vigência da lei instituidora;
3- que se aplique, para a atualização, um índice legal de correção que reflita a variação do valor da moeda.
Para dirimir qualquer dúvida sobre a necessidade de prévia existência de lei autorizadora, que confira licitude à correção monetária, quando da promulgação da Lei nº 5.670/71, logo no art. 1º, foi fixando o “dies a quo” para o cálculo da correção e estabelecido, cogentemente, que este jamais poderá ser anterior à lei instituidora. O art. diz: "O cálculo da correção monetária não recairá, em qualquer caso, sobre período anterior à data em que tenha entrado em vigor a lei que a instituiu."
Sobre a exigência de lei instituidora para o início da incidência da correção monetária, nas dívidas de dinheiro, registre-se que somente ela é capaz de afastar o princípio nominalista sustentado pelos arts. 315 e 318, do CC/2002, e art. 1º da Lei nº 5.670/71, por força do princípio da reserva legal positiva, centrado no art. 5, II, da, CF/88, sob o pálio do aforismo “ubi lex voluit, dixit, ubi noluit, tacuit”.
Toda a legislação que legitima a incidência da correção monetária nas obrigações de pagamento em dinheiro o faz mediante um expresso permissivo legal.
No Brasil temos uma infinidade de índices para correção monetária. Uns possuem além dos valores corroídos pela inflação, juros embutidos, como é a TR, estes não devem ser usados para simples atualização de valores, devendo-se preferir o INPC.
3.2- Correção monetária nas dívidas de valor
As dívidas de valor não se submetem ao princípio do nominalismo financeiro, devem ser monetariamente corrigidas, independentemente de lei autorizadora, com a aplicação de índices oficiais neutros, para recompor os valores das indenizações.
A correção monetária, nas obrigações de valor, não é um “plus”, é um “minus”, uma parte da parcela do dano que se evita perder, independe, pois, de lei autorizando; porém, nas obrigações de dinheiro ela é um “plus”, uma exceção, necessitando de lei para existir.
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PROFESSOR: MS. JOAQUIM CAVALCANTE DE ALENCAR
DISCIPLINA: DIREITO CIVIL – SEMETRE LETIVO: 2010.2 Aulas 73-75, 22/11/2010
CORREÇÃO MONETÁRIA
1- Correção monetária - reajuste periódico de certos preços em uma economia pelo valor da inflação passada, com o objetivo de compensar a perda do poder aquisitivo da moeda.
O instituto da correção monetária foi introduzido no direito brasileiro com a lei nº 4.357, de 16/07/64, objetivando proteger os valores dos tributos não recolhidos nas épocas próprias. Depois, foi se espalhando para os diversos campos do direito. Chegou aos empréstimos rurais, por exemplo, em conseqüência de decisões judiciais (súmula nº 16, do STJ, 2.ª Turma) e Resoluções do Conselho Monetário Nacional - CMN.
2- Dívidas de dinheiro e dívidas de valor - as “dívidas em dinheiro”, previstas no CC/2002 no art. 315, não podem ser confundidas com as “dívidas de valor”, oriundas, por exemplo, do dever de indenizar por atos ilícitos (arts. 186 e 187, do CC/2002), onde se busca reparar o dano, recompor, sem demasias, mas sem insuficiências, o patrimônio do prejudicado, ou de pensão alimentícia. Aquelas regem-se pelo nominalismo monetário, referem-se a um quantum; estas pedem a justa indenização, buscam um quid. Aquelas somente se sujeitam a correção monetária de maneira excepcional, se houver lei que a imponha, por exemplo, o art. 317, do CC/2002; estas, por natureza, necessitam da atualização do seu valor até o momento da efetiva recomposição do dano.
3- Requisitos para a incidência de correção monetária
Para que a correção monetária venha a incidir sobre um débito, diversos requisitos devem ser observados, sob pena de cometer-se ilegalidades.
3.1- Nominalismo financeiro, correção monetária e dívidas de dinheiro
O Brasil adotou o princípio do nominalismo financeiro, segundo o qual a moeda conserva o seu valor liberatório, ao longo do tempo, independente da ocorrência de inflação. Em conseqüência deste princípio, as dívidas de dinheiro são quitadas com o pagamento do quantum devido. Para que sejam reajustadas monetariamente são necessários três requisitos:
1- que uma lei venha a estabelecer a correção monetária;
2- que a correção ocorra a partir da vigência da lei instituidora;
3- que se aplique, para a atualização, um índice legal de correção que reflita a variação do valor da moeda.
Para dirimir qualquer dúvida sobre a necessidade de prévia existência de lei autorizadora, que confira licitude à correção monetária, quando da promulgação da Lei nº 5.670/71, logo no art. 1º, foi fixando o “dies a quo” para o cálculo da correção e estabelecido, cogentemente, que este jamais poderá ser anterior à lei instituidora. O art. diz: "O cálculo da correção monetária não recairá, em qualquer caso, sobre período anterior à data em que tenha entrado em vigor a lei que a instituiu."
Sobre a exigência de lei instituidora para o início da incidência da correção monetária, nas dívidas de dinheiro, registre-se que somente ela é capaz de afastar o princípio nominalista sustentado pelos arts. 315 e 318, do CC/2002, e art. 1º da Lei nº 5.670/71, por força do princípio da reserva legal positiva, centrado no art. 5, II, da, CF/88, sob o pálio do aforismo “ubi lex voluit, dixit, ubi noluit, tacuit”.
Toda a legislação que legitima a incidência da correção monetária nas obrigações de pagamento em dinheiro o faz mediante um expresso permissivo legal.
No Brasil temos uma infinidade de índices para correção monetária. Uns possuem além dos valores corroídos pela inflação, juros embutidos, como é a TR, estes não devem ser usados para simples atualização de valores, devendo-se preferir o INPC.
3.2- Correção monetária nas dívidas de valor
As dívidas de valor não se submetem ao princípio do nominalismo financeiro, devem ser monetariamente corrigidas, independentemente de lei autorizadora, com a aplicação de índices oficiais neutros, para recompor os valores das indenizações.
A correção monetária, nas obrigações de valor, não é um “plus”, é um “minus”, uma parte da parcela do dano que se evita perder, independe, pois, de lei autorizando; porém, nas obrigações de dinheiro ela é um “plus”, uma exceção, necessitando de lei para existir.
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segunda-feira, 15 de novembro de 2010
Aulas 70-72, 16/11/2010 - Perdas e danos: lucro cessante e dano emergente.
UFCG/CCJS, UNIDADE ACADÊMICA DE DIREITO
PROFESSOR: MS. JOAQUIM CAVALCANTE DE ALENCAR
DISCIPLINA: DIREITO CIVIL – SEMETRE LETIVO: 2010.2 Aulas 70-72, 16/11/2010
Perdas e danos: lucro cessante e dano emergente.
I- Perdas e danos (arts. 389-393, 402-405, CC/2002)
1- PERDAS E DANOS – quando o devedor não se comporta da forma pactuada ou ordenada, sem que tenha justa escusa, e sua atitude provoca prejuízos ao credor, nasce o seu dever de indenizar, pagando as perdas e os danos sofridos, ou seja, o que o credor efetivamente perdeu (damnum emergens) e o que razoavelmente deixou de lucrar (lucrum cessans).
Diz José de Aguiar Dias: "O conceito de dano é único, e corresponde a lesão de um direito" (Da Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 737)
REQUISITOS:
1- O erro de conduta do agente, no seu procedimento contrário ao predeterminado na obrigação, por culpa ou dolo.
2- A ofensa a um bem jurídico de natureza material, patrimonial, ou pessoal, desde que se possa aferir em moeda.
3- Uma relação de causalidade entre a antijuridicidade da ação e o dano ocorrido.
1- O erro de conduta do agente pode ser uma ação ou omissão, caracterizada por dolo ou simples culpa. Escusa-se em ocorrendo caso fortuito ou de força maior, no dizer do CC/2002, “fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.”
ATENÇÃO:
1- Nos contratos benéficos, responde por simples culpa o contratante, a quem o contrato aproveite, e por dolo aquele a quem não favoreça.
2- Nos contratos onerosos, responde cada uma das partes por culpa, salvo as exceções previstas em lei.
3- O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.
4- O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.
2- A ofensa a um bem jurídico de natureza material ou pessoal, que se vai aferir em moeda. Muito se usa a expressão danos materiais e danos morais. Preferimos usar o termo danos “pessoais”, para abranger tanto o dano moral ou à imagem (caráter subjetivo) como o dano ao corpo, estético (objetivo).
A CF/88 deixou explicita a possibilidade de indenização pelos danos materiais, morais e à imagem, especialmente no art. 5º, incisos V e X, dando mais evidência ao assunto que já constava no nosso ordenamento jurídico, notadamente o CC, arts. 76, § único, 1.538, 1.539, 1.543, 1.547 a 1.550; Código de Telecomunicações; Código Eleitoral; Lei de Imprensa.
A reparação de danos morais tem função distinta da dos danos materiais e procedimento de fixação de valor diferente.
Os danos materiais seguem a regra danos emergentes e lucros cessantes, visando reparar as perdas, os danos morais são como uma compensação, atenuando o sofrimento do lesionado (caráter satisfativo), e como uma sansão para o lesionador, a fim de que seja desestimulado a praticar atos lesivos à personalidade de outros (caráter punitivo).
Critérios para a fixação do valar no dano moral:
a) Critérios objetivos: a moderação, a proporcionalidade, o grau de culpa, o nível socioeconômico da vítima e o porte econômico do agente ofensor.
b) Critérios subjetivos: o juiz deve calcar-se na lógica do razoável, valendo-se de sua experiência e do bom senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso.
3- Uma relação de causalidade entre a antijuridicidade da ação e o dano ocorrido.
Só os danos diretamente relacionados com o evento danoso são indenizáveis, nos termos do art. 403, do CC/2002: Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.
Participe do nosso blog: http://direitocivil2ccjsufcg.blogspot.com
PROFESSOR: MS. JOAQUIM CAVALCANTE DE ALENCAR
DISCIPLINA: DIREITO CIVIL – SEMETRE LETIVO: 2010.2 Aulas 70-72, 16/11/2010
Perdas e danos: lucro cessante e dano emergente.
I- Perdas e danos (arts. 389-393, 402-405, CC/2002)
1- PERDAS E DANOS – quando o devedor não se comporta da forma pactuada ou ordenada, sem que tenha justa escusa, e sua atitude provoca prejuízos ao credor, nasce o seu dever de indenizar, pagando as perdas e os danos sofridos, ou seja, o que o credor efetivamente perdeu (damnum emergens) e o que razoavelmente deixou de lucrar (lucrum cessans).
Diz José de Aguiar Dias: "O conceito de dano é único, e corresponde a lesão de um direito" (Da Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 737)
REQUISITOS:
1- O erro de conduta do agente, no seu procedimento contrário ao predeterminado na obrigação, por culpa ou dolo.
2- A ofensa a um bem jurídico de natureza material, patrimonial, ou pessoal, desde que se possa aferir em moeda.
3- Uma relação de causalidade entre a antijuridicidade da ação e o dano ocorrido.
1- O erro de conduta do agente pode ser uma ação ou omissão, caracterizada por dolo ou simples culpa. Escusa-se em ocorrendo caso fortuito ou de força maior, no dizer do CC/2002, “fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.”
ATENÇÃO:
1- Nos contratos benéficos, responde por simples culpa o contratante, a quem o contrato aproveite, e por dolo aquele a quem não favoreça.
2- Nos contratos onerosos, responde cada uma das partes por culpa, salvo as exceções previstas em lei.
3- O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.
4- O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.
2- A ofensa a um bem jurídico de natureza material ou pessoal, que se vai aferir em moeda. Muito se usa a expressão danos materiais e danos morais. Preferimos usar o termo danos “pessoais”, para abranger tanto o dano moral ou à imagem (caráter subjetivo) como o dano ao corpo, estético (objetivo).
A CF/88 deixou explicita a possibilidade de indenização pelos danos materiais, morais e à imagem, especialmente no art. 5º, incisos V e X, dando mais evidência ao assunto que já constava no nosso ordenamento jurídico, notadamente o CC, arts. 76, § único, 1.538, 1.539, 1.543, 1.547 a 1.550; Código de Telecomunicações; Código Eleitoral; Lei de Imprensa.
A reparação de danos morais tem função distinta da dos danos materiais e procedimento de fixação de valor diferente.
Os danos materiais seguem a regra danos emergentes e lucros cessantes, visando reparar as perdas, os danos morais são como uma compensação, atenuando o sofrimento do lesionado (caráter satisfativo), e como uma sansão para o lesionador, a fim de que seja desestimulado a praticar atos lesivos à personalidade de outros (caráter punitivo).
Critérios para a fixação do valar no dano moral:
a) Critérios objetivos: a moderação, a proporcionalidade, o grau de culpa, o nível socioeconômico da vítima e o porte econômico do agente ofensor.
b) Critérios subjetivos: o juiz deve calcar-se na lógica do razoável, valendo-se de sua experiência e do bom senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso.
3- Uma relação de causalidade entre a antijuridicidade da ação e o dano ocorrido.
Só os danos diretamente relacionados com o evento danoso são indenizáveis, nos termos do art. 403, do CC/2002: Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.
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Aulas 67-69, 09/11/2010 - Mora: conceito, espécies, consequências.
UFCG/CCJS, UNIDADE ACADÊMICA DE DIREITO
PROFESSOR: MS. JOAQUIM CAVALCANTE DE ALENCAR
DISCIPLINA: DIREITO CIVIL – SEMETRE LETIVO: 2010.2 Aulas 67-69, 09/11/2010
Mora: conceito, espécies, consequências.
I- Conceito de mora. Mora do devedor, do credor e de ambos
1- Mora é demora, é o não cumprimento da obrigação no tempo, forma ou lugar acordados ou determinados, porém, com a possibilidade de ser cumprida depois (CC/2002, art. 394). Caso se torne inútil o cumprimento posterior, temos já a figura da inexecução.
É comum se destacar a mora do devedor (mora debendi ou solvendi), porém, o credor (mora credendi ou accipiendi) também pode ser o responsável pelo retardamento, assim, como ambos podem ter parte da culpa.
Não haverá mora se presente o fato inimputável, o fato das coisas, o acontecimento atuante no sentido de obstar a prestação, como o caso fortuito e a força maior, que impedem o cumprimento.
2- A mora solvendi ou debendi é a ausência da oferta oportuna de pagamento por parte do devedor.
Requisitos:
1- Exigibilidade imediata da obrigação – liquidez e certeza sobre o quantum devido e vencimento ocorrido;
2- Inexecução culposa – ou dolosa;
3- Constituição em mora – ex re ou mediante ação do credor.
ATENÇÃO: a) Os juros moratórios, nas obrigações ilíquidas, são devidos desde a inicial (CC/2002, art. 405). b) Nas obrigações decorrentes de atos ilícitos correm juros, e compostos, desde o tempo deste.
EFEITOS:
1- A responsabilidade pelas perdas e danos (CC/2002, art. 395);
2- A perpetuação da obrigação deixando o devedor com a responsabilidade pela impossibilidade mesmo resultante de caso fortuito ou de força maior, salvo provada a inevitabilidade do dano.
3- Mora accipiendi ou credendi quando o credor se recusa a receber ou dar quitação, ou causa dificuldade ou embaraço para que o devedor pague. O credor pode ser constituído em mora tanto pelo devedor como pelo terceiro que tenha a faculdade de efetuar pagamento válido.
EFEITOS:
1- Isenção de responsabilidade do devedor pela guarda e conservação da coisa devida, respondendo o credor pelos gastos necessários com ela;
2- Liberação dos juros, e da pena convencional.
3- Se o valor da coisa oscilar entre o tempo do contrato e o do pagamento, o credor terá de recebê-la pela sua mais alta estimação (CC/ 2002, art. 400).
ATENÇÃO:
Para verificar se ocorreu mora, é importante a determinação da natureza quesível ou portável da dívida, pois, se é quesível, cabe ao credor ir receber; se é portável, tem o devedor o dever de levar a prestação ao credor.
4- Mora de ambos – caso a responsabilidade pela mora seja atribuída a comportamento de ambos, o que é extremamente incomum, nenhum poderá exigir as consequências da mora do outro e ela será, as
II. Purgação e cessação da mora
A obrigação busca o cumprimento, assim, sempre que possível, deve ser permitida a purgação da mora, isto é, comportar-se o responsável de forma que a obrigação se cumpra (CC/2002, art. 401), assumindo, aquele que nela tiver incorrido, as respectivas conseqüências, produzidas até então. Nem sempre é possível fazê-lo. É inadmissível quando o atraso se confunde com a inexecução cabal, como na hipótese de tornar-se a prestação inútil ao credor. É inaceitável, também, quando a conseqüência, legal ou convencional, do retardamento for a resolução.
Para emendar a mora solvendi, o devedor oferecerá a prestação, mais a importância dos prejuízos decorrentes até o dia da oferta, abrangendo os juros moratórios, e o dano emergente para o credor, acrescida daquilo que ele razoavelmente deveria ganhar, se a solutio fosse oportuna.
Se for do credor a mora, oferecer-se-á ele a receber a coisa no estado em que ela se encontrar.
III. Constituição em mora
Fator da maior importância é a constituição em mora, tanto para o credor como para o devedor, pois, nem sempre ela ocorre de forma automática, necessitando de ação do interessado.
Tipologia: Diz-se ex persona se a mora depende de provocação da parte a quem interessa e ex re se ela é proveniente da própria obrigação (pleno iure), como:
1- Nas obrigações negativas onde o devedor é constituído em mora desde o dia em que executar o ato de que se devia abster (CC/2002, art. 390).
2- Nas obrigações provenientes de ato ilícito, considera-se o devedor em mora desde que o cometeu (CC/2002, art. 398).
3- No inadimplemento de obrigação positiva e líquida, no seu termo. Vencida a dívida contraída com prazo certo, nasce, de pleno direito, o dever de pagar e a falta do pagamentotem por efeito a constituição imediata em mora. É a regra dies interpellat pro homine (CC/2002, art. 397, caput).
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PROFESSOR: MS. JOAQUIM CAVALCANTE DE ALENCAR
DISCIPLINA: DIREITO CIVIL – SEMETRE LETIVO: 2010.2 Aulas 67-69, 09/11/2010
Mora: conceito, espécies, consequências.
I- Conceito de mora. Mora do devedor, do credor e de ambos
1- Mora é demora, é o não cumprimento da obrigação no tempo, forma ou lugar acordados ou determinados, porém, com a possibilidade de ser cumprida depois (CC/2002, art. 394). Caso se torne inútil o cumprimento posterior, temos já a figura da inexecução.
É comum se destacar a mora do devedor (mora debendi ou solvendi), porém, o credor (mora credendi ou accipiendi) também pode ser o responsável pelo retardamento, assim, como ambos podem ter parte da culpa.
Não haverá mora se presente o fato inimputável, o fato das coisas, o acontecimento atuante no sentido de obstar a prestação, como o caso fortuito e a força maior, que impedem o cumprimento.
2- A mora solvendi ou debendi é a ausência da oferta oportuna de pagamento por parte do devedor.
Requisitos:
1- Exigibilidade imediata da obrigação – liquidez e certeza sobre o quantum devido e vencimento ocorrido;
2- Inexecução culposa – ou dolosa;
3- Constituição em mora – ex re ou mediante ação do credor.
ATENÇÃO: a) Os juros moratórios, nas obrigações ilíquidas, são devidos desde a inicial (CC/2002, art. 405). b) Nas obrigações decorrentes de atos ilícitos correm juros, e compostos, desde o tempo deste.
EFEITOS:
1- A responsabilidade pelas perdas e danos (CC/2002, art. 395);
2- A perpetuação da obrigação deixando o devedor com a responsabilidade pela impossibilidade mesmo resultante de caso fortuito ou de força maior, salvo provada a inevitabilidade do dano.
3- Mora accipiendi ou credendi quando o credor se recusa a receber ou dar quitação, ou causa dificuldade ou embaraço para que o devedor pague. O credor pode ser constituído em mora tanto pelo devedor como pelo terceiro que tenha a faculdade de efetuar pagamento válido.
EFEITOS:
1- Isenção de responsabilidade do devedor pela guarda e conservação da coisa devida, respondendo o credor pelos gastos necessários com ela;
2- Liberação dos juros, e da pena convencional.
3- Se o valor da coisa oscilar entre o tempo do contrato e o do pagamento, o credor terá de recebê-la pela sua mais alta estimação (CC/ 2002, art. 400).
ATENÇÃO:
Para verificar se ocorreu mora, é importante a determinação da natureza quesível ou portável da dívida, pois, se é quesível, cabe ao credor ir receber; se é portável, tem o devedor o dever de levar a prestação ao credor.
4- Mora de ambos – caso a responsabilidade pela mora seja atribuída a comportamento de ambos, o que é extremamente incomum, nenhum poderá exigir as consequências da mora do outro e ela será, as
II. Purgação e cessação da mora
A obrigação busca o cumprimento, assim, sempre que possível, deve ser permitida a purgação da mora, isto é, comportar-se o responsável de forma que a obrigação se cumpra (CC/2002, art. 401), assumindo, aquele que nela tiver incorrido, as respectivas conseqüências, produzidas até então. Nem sempre é possível fazê-lo. É inadmissível quando o atraso se confunde com a inexecução cabal, como na hipótese de tornar-se a prestação inútil ao credor. É inaceitável, também, quando a conseqüência, legal ou convencional, do retardamento for a resolução.
Para emendar a mora solvendi, o devedor oferecerá a prestação, mais a importância dos prejuízos decorrentes até o dia da oferta, abrangendo os juros moratórios, e o dano emergente para o credor, acrescida daquilo que ele razoavelmente deveria ganhar, se a solutio fosse oportuna.
Se for do credor a mora, oferecer-se-á ele a receber a coisa no estado em que ela se encontrar.
III. Constituição em mora
Fator da maior importância é a constituição em mora, tanto para o credor como para o devedor, pois, nem sempre ela ocorre de forma automática, necessitando de ação do interessado.
Tipologia: Diz-se ex persona se a mora depende de provocação da parte a quem interessa e ex re se ela é proveniente da própria obrigação (pleno iure), como:
1- Nas obrigações negativas onde o devedor é constituído em mora desde o dia em que executar o ato de que se devia abster (CC/2002, art. 390).
2- Nas obrigações provenientes de ato ilícito, considera-se o devedor em mora desde que o cometeu (CC/2002, art. 398).
3- No inadimplemento de obrigação positiva e líquida, no seu termo. Vencida a dívida contraída com prazo certo, nasce, de pleno direito, o dever de pagar e a falta do pagamentotem por efeito a constituição imediata em mora. É a regra dies interpellat pro homine (CC/2002, art. 397, caput).
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segunda-feira, 8 de novembro de 2010
Aulas 64-66, 08/11/2010 - INADIMPLEMENTO DA OBRIGAÇÃO: caracterização e consequências.
UNIDADE ACADÊMICA DE DIREITO
PROFESSOR: MS. JOAQUIM CAVALCANTE DE ALENCAR
DISCIPLINA: DIREITO CIVIL – SEMETRE LETIVO: 2010.2 Aulas 64-66, 08/11/2010
INADIMPLEMENTO DA OBRIGAÇÃO:
caracterização e consequências.
Inadimplemento da obrigação é a falta do seu cumprimento.
Nas obrigações de dar, a prestação é a entrega de uma coisa (certa ou incerta); nas de fazer, é a prestação de um fato; e nas de não fazer é uma abstenção.
Ocorrendo o inadimplemento, duas são as possíveis situações:
1- O devedor esta inocente (caso fortuito ou de força maior) e não será responsabilizado, com a extinção da obrigação sem outras conseqüências;
2- Ele é culpado (culpa ou dolo) e é responsável pelo não-cumprimento, cabendo ao credor exercer sobre o patrimônio do devedor o poder de suprir a ausência da prestação, direta ou indiretamente.
A impossibilidade pode ser:
1- Subjetiva, quando se refere às circunstâncias pessoais ligadas ao devedor ou ao credor;
2- Objetiva, se atinge a prestação em si mesma:
2.1- Impossibilidade objetiva natural, quando afeta a prestação um acontecimento de ordem física;
2.2- Impossibilidade objetiva jurídica, quando se antepõe à prestação um obstáculo originário do próprio ordenamento.
Para que interfira nos efeitos da obrigação, a impossibilidade há de ser superveniente ou subseqüente, pois, a impossibilidade originária, por dizer respeito à própria formação do vínculo, conduz à ineficácia do negócio jurídico por falta de objeto.
O inadimplemento pode ser:
1- Absoluto se tiver faltado completamente a prestação, de forma que o credor não receba aquilo a que o devedor se obrigou, seja a coisa, ou o fato, ou a abstenção, e não haja mais possibilidade de ser executada a obrigação.
2- Relativo:
2.1- Se apenas parte da coisa devida deixou de ser prestada;
2.2- Se o devedor não cumpriu oportunamente a obrigação, havendo possibilidade de que ainda venha a fazê-lo.
Em tal caso, será tratado como mora.
CONSEQUÊNCIA DO INADIMPLEMENTO
(art. 402-405, CC/2002):
Em qualquer das hipóteses o devedor que falta ao devido, que descumpre a obrigação, responderá por perdas e danos, seja por não a ter cumprido in totum, seja por não a ter cumprido no modo e no tempo devidos, nos termos do disposto no art. 389, do CC/2002.
Não se extingue a obrigação, nem nasce outra cujo objeto sejam as perdas e danos. É a mesma obrigação que sofre mutação objetiva. A prestação é que difere, em razão de ter o devedor ficado em falta. E, como o seu inadimplemento impõe ao credor um dano e lhe traz uma perda, o devedor é obrigado a cobrir os prejuízos causados pela sua conduta, de forma que o equilíbrio se restabeleça.
Nem sempre a prestação devida e não cumprida se transforma nas perdas e danos, porque às vezes assim se passa, mas outras vezes as duas sobrevivem - a res debita e as perdas e danos - sem que em uma se sub-roguem as outras.
É claro que a sub rogatio é satisfação subsidiária do credor. A prestação principal, direta, específica é a obtenção do objeto mesmo da obrigação. E se o devedor faltou ao prometido, cabe, antes de mais nada, perquirir se é possível obter, compulsória ou coercitivamente, aquilo que não veio com caráter espontâneo. Freqüentemente é. Mas nem sempre.
Nas obrigações de dar:
Não é difícil obter uma sentença compelindo o devedor a entregar, em espécie, a própria coisa devida. Somente quando não seja possível lográ-lo, quando o título prevê a transformação automática, é que esta ocorre.
Nas obrigações de fazer:
1- Se a prestação é fungível, isto é, se não foi ajustada intuitu personae debitoris, o credor consegue executar por outrem, a expensas do sujeito passivo, o fato recusado;
2- Se a prestação é infungível, e já que nemo ad factum praecise cogi potest, não sendo lícito forçar alguém a uma ação sem quebra do respeito à sua liberdade, o remédio é substituir a prestação devida pelo seu equivalente pecuniário.
Nas obrigações de não fazer:
O credor pode obter uma decisão, compelindo o devedor a desfazer o que lhe era vedado, ou realizar o credor o desfazimento a expensas daquele, com a cominação de pena para a hipótese de nova infração, e, se o desfazimento é impossível ou já inútil ao credor, dá-se a conversão.
A execução direta ou ad rem ipsam é o modo normal de execução das obrigações. Mas, quando ela não é mais possível, ou simplesmente não é possível, procura-se a execução pelo equivalente, através de um elemento compensatório, que vem suprir a ausência de execução direta.
Os credores têm, no patrimônio do devedor, garantia para seus créditos, o que lhes permite promoverem a expropriação judicial (penhora) de um bem para satisfazer o direito do credor, obtendo, pela sua venda em praça ou leilão, a quantia que liquida o débito.
Com todos os bens, presentes e futuros, salvo as restrições legais, o devedor responde pelo cumprimento das obrigações, art. 391, CC/2002.
Garantia geral:
O patrimônio é a garantia genérica do adimplemento das obrigações do devedor. Se este procede irregularmente, alienando bens e com isto desfalcando aquela garantia, realiza negócio jurídico inquinado de defeito (fraude contra credores), cuja conseqüência é a anulação, para trazer de novo o bem desviado, e retorná-lo à condição de garantia.
Garantia específica:
Pode o devedor separar de seu patrimônio um bem determinado e transformá-lo em garantia específica de um certo delito, mediante penhor, hipoteca, anticrese, alienação fiduciária.
A garantia também pode ser prestada por terceiro.
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PROFESSOR: MS. JOAQUIM CAVALCANTE DE ALENCAR
DISCIPLINA: DIREITO CIVIL – SEMETRE LETIVO: 2010.2 Aulas 64-66, 08/11/2010
INADIMPLEMENTO DA OBRIGAÇÃO:
caracterização e consequências.
Inadimplemento da obrigação é a falta do seu cumprimento.
Nas obrigações de dar, a prestação é a entrega de uma coisa (certa ou incerta); nas de fazer, é a prestação de um fato; e nas de não fazer é uma abstenção.
Ocorrendo o inadimplemento, duas são as possíveis situações:
1- O devedor esta inocente (caso fortuito ou de força maior) e não será responsabilizado, com a extinção da obrigação sem outras conseqüências;
2- Ele é culpado (culpa ou dolo) e é responsável pelo não-cumprimento, cabendo ao credor exercer sobre o patrimônio do devedor o poder de suprir a ausência da prestação, direta ou indiretamente.
A impossibilidade pode ser:
1- Subjetiva, quando se refere às circunstâncias pessoais ligadas ao devedor ou ao credor;
2- Objetiva, se atinge a prestação em si mesma:
2.1- Impossibilidade objetiva natural, quando afeta a prestação um acontecimento de ordem física;
2.2- Impossibilidade objetiva jurídica, quando se antepõe à prestação um obstáculo originário do próprio ordenamento.
Para que interfira nos efeitos da obrigação, a impossibilidade há de ser superveniente ou subseqüente, pois, a impossibilidade originária, por dizer respeito à própria formação do vínculo, conduz à ineficácia do negócio jurídico por falta de objeto.
O inadimplemento pode ser:
1- Absoluto se tiver faltado completamente a prestação, de forma que o credor não receba aquilo a que o devedor se obrigou, seja a coisa, ou o fato, ou a abstenção, e não haja mais possibilidade de ser executada a obrigação.
2- Relativo:
2.1- Se apenas parte da coisa devida deixou de ser prestada;
2.2- Se o devedor não cumpriu oportunamente a obrigação, havendo possibilidade de que ainda venha a fazê-lo.
Em tal caso, será tratado como mora.
CONSEQUÊNCIA DO INADIMPLEMENTO
(art. 402-405, CC/2002):
Em qualquer das hipóteses o devedor que falta ao devido, que descumpre a obrigação, responderá por perdas e danos, seja por não a ter cumprido in totum, seja por não a ter cumprido no modo e no tempo devidos, nos termos do disposto no art. 389, do CC/2002.
Não se extingue a obrigação, nem nasce outra cujo objeto sejam as perdas e danos. É a mesma obrigação que sofre mutação objetiva. A prestação é que difere, em razão de ter o devedor ficado em falta. E, como o seu inadimplemento impõe ao credor um dano e lhe traz uma perda, o devedor é obrigado a cobrir os prejuízos causados pela sua conduta, de forma que o equilíbrio se restabeleça.
Nem sempre a prestação devida e não cumprida se transforma nas perdas e danos, porque às vezes assim se passa, mas outras vezes as duas sobrevivem - a res debita e as perdas e danos - sem que em uma se sub-roguem as outras.
É claro que a sub rogatio é satisfação subsidiária do credor. A prestação principal, direta, específica é a obtenção do objeto mesmo da obrigação. E se o devedor faltou ao prometido, cabe, antes de mais nada, perquirir se é possível obter, compulsória ou coercitivamente, aquilo que não veio com caráter espontâneo. Freqüentemente é. Mas nem sempre.
Nas obrigações de dar:
Não é difícil obter uma sentença compelindo o devedor a entregar, em espécie, a própria coisa devida. Somente quando não seja possível lográ-lo, quando o título prevê a transformação automática, é que esta ocorre.
Nas obrigações de fazer:
1- Se a prestação é fungível, isto é, se não foi ajustada intuitu personae debitoris, o credor consegue executar por outrem, a expensas do sujeito passivo, o fato recusado;
2- Se a prestação é infungível, e já que nemo ad factum praecise cogi potest, não sendo lícito forçar alguém a uma ação sem quebra do respeito à sua liberdade, o remédio é substituir a prestação devida pelo seu equivalente pecuniário.
Nas obrigações de não fazer:
O credor pode obter uma decisão, compelindo o devedor a desfazer o que lhe era vedado, ou realizar o credor o desfazimento a expensas daquele, com a cominação de pena para a hipótese de nova infração, e, se o desfazimento é impossível ou já inútil ao credor, dá-se a conversão.
A execução direta ou ad rem ipsam é o modo normal de execução das obrigações. Mas, quando ela não é mais possível, ou simplesmente não é possível, procura-se a execução pelo equivalente, através de um elemento compensatório, que vem suprir a ausência de execução direta.
Os credores têm, no patrimônio do devedor, garantia para seus créditos, o que lhes permite promoverem a expropriação judicial (penhora) de um bem para satisfazer o direito do credor, obtendo, pela sua venda em praça ou leilão, a quantia que liquida o débito.
Com todos os bens, presentes e futuros, salvo as restrições legais, o devedor responde pelo cumprimento das obrigações, art. 391, CC/2002.
Garantia geral:
O patrimônio é a garantia genérica do adimplemento das obrigações do devedor. Se este procede irregularmente, alienando bens e com isto desfalcando aquela garantia, realiza negócio jurídico inquinado de defeito (fraude contra credores), cuja conseqüência é a anulação, para trazer de novo o bem desviado, e retorná-lo à condição de garantia.
Garantia específica:
Pode o devedor separar de seu patrimônio um bem determinado e transformá-lo em garantia específica de um certo delito, mediante penhor, hipoteca, anticrese, alienação fiduciária.
A garantia também pode ser prestada por terceiro.
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sexta-feira, 22 de outubro de 2010
Aulas 58-60, 25/10/2010
UNIDADE ACADÊMICA DE DIREITO
PROFESSOR: MS. JOAQUIM CAVALCANTE DE ALENCAR
DISCIPLINA: DIREITO CIVIL – SEMETRE LETIVO: 2010.2 Aulas 58-60, 25/10/2010
Extinção da obrigação sem adimplemento
Pagamento: o cumprimento voluntário da obrigação, tal qual pactuado (quando resulta de negócio jurídico) ou tal como imposto (quando resulta da lei ou das decisões judiciais).
Pagamentos Especiais:
1- Pagamento por consignação.
2- Pagamento com sub-rogação.
3- Imputação do pagamento.
4- Dação em pagamento.
Extinção sem pagamento:
1- Novação.
2- Compensação.
3- Confusão.
4- Remissão.
5- Transação.
6- Compromisso.
Extinção sem adimplemento:
1- Impossibilidade de execução sem culpa do devedor;
2- Advento do Termo ou da condição;
3- Da prescrição;
4- Da anulação;
5- Da nulidade.
1- Impossibilidade de execução sem culpa do devedor
Tanto pode ocorrer a impossibilidade física ou material, como a impossibilidade jurídica.
Temos a impossibilidade sem culpa do devedor quando ocorre o caso fortuito ou de força maior.
Em qualquer caso, ocorrendo a impossibilidade de cumprimento, sem culpa do devedor,
resolve-se a obrigação.
A impossibilidade pode ser total ou parcial. Quando parcial, somente prejudica a parte que se tornou impossível, salvo quando ao credor não interessar o cumprimento da parte possível.
Requisitos:
1.1- Superveniência do fato irresistível;
1.2- Inevitabilidade do evento;
1.3- Ausência de culpa da parte do devedor.
Impossibilidade e dificuldade. Pode ocorrer uma dificuldade que torne a prestação extremamente onerosa, desequilibrando o estado existente à época do contrato. Neste caso, admite-se pedido de revisão a ser considerado pelo juiz.
Art. 317. Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação.
2- Advento do termo ou da condição
Quando a obrigação esta sujeita a termo final ou a condição resolutiva, ocorrendo o evento previsto, resolve-se a obrigação.
3- Da prescrição – perde-se o direito de à pretensão de ver o seu crédito satisfeito aquele que não reclama o adimplemento da obrigação pelo prazo previsto em lei, ocorrendo ai a prescrição e o devedor já não pode ser compelido a adimplir, transformando-se a obrigação jurídica em obrigação natural.
Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.
4- Da anulação – uma obrigação é passível de ser objeto de anulação, caso em que pode deixar de ser adimplida, porém, a anulabilidade permite que as partes, querendo, sanem o defeito, validando a obrigação.
Art. 171 - 184, CC/2002
5- Da nulidade - uma obrigação pode ser objeto de nulidade, caso em que deixa de ser adimplida, não podendo as partes, mesmo querendo, sanarem o defeito e validar a obrigação.
Art. 166-170, CC/2002.
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PROFESSOR: MS. JOAQUIM CAVALCANTE DE ALENCAR
DISCIPLINA: DIREITO CIVIL – SEMETRE LETIVO: 2010.2 Aulas 58-60, 25/10/2010
Extinção da obrigação sem adimplemento
Pagamento: o cumprimento voluntário da obrigação, tal qual pactuado (quando resulta de negócio jurídico) ou tal como imposto (quando resulta da lei ou das decisões judiciais).
Pagamentos Especiais:
1- Pagamento por consignação.
2- Pagamento com sub-rogação.
3- Imputação do pagamento.
4- Dação em pagamento.
Extinção sem pagamento:
1- Novação.
2- Compensação.
3- Confusão.
4- Remissão.
5- Transação.
6- Compromisso.
Extinção sem adimplemento:
1- Impossibilidade de execução sem culpa do devedor;
2- Advento do Termo ou da condição;
3- Da prescrição;
4- Da anulação;
5- Da nulidade.
1- Impossibilidade de execução sem culpa do devedor
Tanto pode ocorrer a impossibilidade física ou material, como a impossibilidade jurídica.
Temos a impossibilidade sem culpa do devedor quando ocorre o caso fortuito ou de força maior.
Em qualquer caso, ocorrendo a impossibilidade de cumprimento, sem culpa do devedor,
resolve-se a obrigação.
A impossibilidade pode ser total ou parcial. Quando parcial, somente prejudica a parte que se tornou impossível, salvo quando ao credor não interessar o cumprimento da parte possível.
Requisitos:
1.1- Superveniência do fato irresistível;
1.2- Inevitabilidade do evento;
1.3- Ausência de culpa da parte do devedor.
Impossibilidade e dificuldade. Pode ocorrer uma dificuldade que torne a prestação extremamente onerosa, desequilibrando o estado existente à época do contrato. Neste caso, admite-se pedido de revisão a ser considerado pelo juiz.
Art. 317. Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação.
2- Advento do termo ou da condição
Quando a obrigação esta sujeita a termo final ou a condição resolutiva, ocorrendo o evento previsto, resolve-se a obrigação.
3- Da prescrição – perde-se o direito de à pretensão de ver o seu crédito satisfeito aquele que não reclama o adimplemento da obrigação pelo prazo previsto em lei, ocorrendo ai a prescrição e o devedor já não pode ser compelido a adimplir, transformando-se a obrigação jurídica em obrigação natural.
Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.
4- Da anulação – uma obrigação é passível de ser objeto de anulação, caso em que pode deixar de ser adimplida, porém, a anulabilidade permite que as partes, querendo, sanem o defeito, validando a obrigação.
Art. 171 - 184, CC/2002
5- Da nulidade - uma obrigação pode ser objeto de nulidade, caso em que deixa de ser adimplida, não podendo as partes, mesmo querendo, sanarem o defeito e validar a obrigação.
Art. 166-170, CC/2002.
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segunda-feira, 18 de outubro de 2010
Aulas 55-57, 19/10/2010 - Formas especiais de solver as obrigações: novação, compensação, confusão, remissão, transação e compromisso.
UNIDADE ACADÊMICA DE DIREITO
PROFESSOR: MS. JOAQUIM CAVALCANTE DE ALENCAR
DISCIPLINA: DIREITO CIVIL – SEMETRE LETIVO: 2010.2 Aulas 55-57, 19/10/2010
Formas especiais de solver as obrigações:
novação, compensação, confusão, remissão, transação e compromisso.
1- NOVAÇÃO (arts. 360-367, CC/2002) é um modo de extinção de obrigação sem que ocorra pagamento, direto ou indireto. Nela não ocorre a entrega de uma prestação, simplesmente, uma nova promessa, ou seja, constitui-se uma nova obrigação com a intenção de extinguir a obrigação primitiva.
Tipologia: a novação pode ser objetiva (ou real, são mantidas as partes, muda-se o objeto) ou subjetiva (mantido o objeto, muda-se o credor ou o devedor), ou, mista (real e subjetiva, ao mesmo tempo). O art. 360 do CC/2002 estabelece três possibilidades:
I - Quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior;
II - quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor
1- Pode ser efetuada independentemente de consentimento deste;
2- Sendo o novo devedor insolvente, não tem o credor, que o aceitou, ação regressiva contra o primeiro, salvo se este obteve por má-fé a substituição.
III - quando, em virtude de obrigação nova, outro credor é substituído ao antigo, ficando o devedor quite com este.
REQUISITOS:
1- A intenção de novar. O art. 361 estabelece que “Não havendo ânimo de novar, expresso ou tácito mas inequívoco, a segunda obrigação confirma simplesmente a primeira.” A novação não se presume.
Na dúvida, tenta-se encontrar a intenção das partes, sendo de se admitir a existência quando a velha e a nova obrigação são incompatíveis, persistindo a dúvida, não há novação.
2- O consentimento. Como se trata de constituir uma obrigação e realizar um pagamento, é necessário que se tenha consentimento válido, manifestado por quem possa fazê-lo e utilizando-se das formas legalmente admitidas.
3- A existência da antiga obrigação. Somente pode ocorrer novação onde houver uma relação obrigacional com os requisitos de validade para que possa ser extinta e substituída por outra diversa. Pode ocorrer com obrigações anuláveis, não com obrigações nulas ou extintas (art. 367).
4- Ser simultâneo o nascimento da nova e a extinção da velha obrigação. A nova obrigação precisa ser válida ou validada para que ocorra a extinção da anterior. Pode ocorrer com obrigação natural, bem assim, com dívida prescrita, desde que a renúncia à prescrição consumada seja vontade inequívoca.
CONSIDERAÇÕES ESPECIAIS:
1-. Salvo estipulação em contrário, a novação extingue os acessórios e garantias da dívida. Não aproveitará ao credor ressalvar o penhor, a hipoteca ou a anticrese, se os bens dados em garantia pertencerem a terceiro que não foi parte na novação. Importa exoneração do fiador a novação feita sem seu consenso com o devedor principal.
2- Operada a novação entre o credor e um dos devedores solidários, somente sobre os bens deste subsistem as preferências e garantias do crédito novado. Os outros devedores solidários ficam por esse fato exonerados.
3- Não é requisito de validade da novação a solvência do novo devedor. Novada a dívida, exonera-se o antigo devedor, salvo se a novação for obtida com má-fé do devedor primitivo.
2- COMPENSAÇÃO (arts. 368-380, CC/2002) é a extinção das obrigações quando duas pessoas forem, reciprocamente, credora e devedora. Tem origem na lei, mas, pode ser afastada por acordo.
TIPOLOGIA
1- Total (as duas dívidas são de igual valor e ambas são extintas);
2- Parcial (as dívidas são de valores diferentes, extinguindo-se a de menor valor e subsistindo o que a maior lhe ultrapassa).
REQUISITOS:
1º) Cada um há de ser devedor e credor por obrigação principal; 2º) As obrigações devem ter por objeto coisas fungíveis, da mesma espécie e qualidade;
3º) As dívidas devem ser vencidas, exigíveis e líquidas;
4º) Não pode haver direitos de terceiros sobre as prestações;
5º) Não exista causa impeditiva imposta em lei.
(As causas impeditivas constam do art. 373, do CC/2002)
“Art. 373. A diferença de causa nas dívidas não impede a compensação, exceto:
I - se provier de esbulho, furto ou roubo;
II - se uma se originar de comodato, depósito ou alimentos;
III - se uma for de coisa não suscetível de penhora.”
CONSIDERAÇÕES ESPECIAIS:
1. O devedor somente pode compensar com o credor o que este lhe dever; mas o fiador pode compensar sua dívida com a de seu credor ao afiançado.
2. Obrigando-se por terceiro uma pessoa, não pode compensar essa dívida com a que o credor dele lhe dever.
3. Os prazos de favor, embora consagrados pelo uso geral, não obstam a compensação.
4. Não haverá compensação quando as partes, por mútuo acordo, a excluírem, ou no caso de renúncia prévia de uma delas.
5. O devedor que, notificado, nada opõe à cessão que o credor faz a terceiros dos seus direitos, não pode opor ao cessionário a compensação, que antes da cessão teria podido opor ao cedente. Se, porém, a cessão lhe não tiver sido notificada, poderá opor ao cessionário compensação do crédito que antes tinha contra o cedente.
6. Quando as duas dívidas não são pagáveis no mesmo lugar, não se podem compensar sem dedução das despesas necessárias à operação.
7. Sendo a mesma pessoa obrigada por várias dívidas compensáveis, serão observadas, no compensá-las, as regras estabelecidas quanto à imputação do pagamento.
8. Não se admite a compensação em prejuízo de direito de terceiro. O devedor que se torne credor do seu credor, depois de penhorado o crédito deste, não pode opor ao exeqüente a compensação, de que contra o próprio credor disporia.
3- A confusão (arts. 381-384, CC/2002) ocorre quando uma pessoa figura nos dois lados de uma mesma relação obrigacional, isto é, credora e devedora.
Poderá ser total (ou própria), se se realizar com relação a toda dívida ou crédito; ou parcial (ou imprópria), se se efetivar apenas em relação a uma parte do débito ou crédito.
Atenção:
A confusão operada na pessoa do credor ou devedor solidário só extingue a obrigação até a concorrência da respectiva parte no crédito, ou na dívida, subsistindo quanto ao mais a solidariedade.
Cessando a confusão, para logo se restabelece, com todos os seus acessórios, a obrigação anterior.
4- Remissão das dívidas (arts. 385-388, CC/2002) é a liberação graciosa do devedor pelo credor, que abre mão de seus direitos creditórios, com o escopo de extinguir a obrigação, mediante o consentimento expresso ou tácito do devedor.
É um direito exclusivo do credor e pode ser concedido em todos os tipos de créditos, desde que não prejudique interesse público ou de terceiro.
Poderá ser total ou parcial e expressa, tácita ou presumida, como ocorre pela entrega voluntária do título da obrigação por escrito particular e a entrega do objeto empenhado.
Atenção:
A entrega do objeto empenhado prova a renúncia à garantia e não ao crédito.
A remissão concedida a um dos co-devedores extingue a dívida na parte a ele correspondente; de modo que, ainda reservando o credor a solidariedade contra os outros, já lhes não pode cobrar o débito sem dedução da parte remitida.
5- Transação (arts. 840-850, CC/2002) é um negócio jurídico bilateral, pelo qual as partes interessadas, fazendo-se concessões mútuas, previnem ou extinguem obrigações duvidosas ou litigiosas. É uma composição amigável entre os interessados sobre seus direitos, em que cada qual abre mão de parte de suas pretensões, fazendo cessar as discórdias.
Elementos constitutivos:
a) Acordo de vontade entre os interessados;
b) Iminência ou existência de litígio ou de dúvida sobre os direitos das partes, suscetíveis de serem desfeitos; c) Intenção de por termo à res dubia ou litigiosa; d) Reciprocidade de concessões;
e) Prevenção ou extinção de um litígio ou de uma dúvida;
Características:
a) É indivisível (a nulidade de uma cláusula conduz à nulidade da transação); b) É de interpretação restrita e é negócio jurídico declaratório; c) Poderá ser judicial, se se realizar no curso de um processo ou, extrajudicial, mediante convenção dos interessados; d) Só é permitida em relação a direitos patrimoniais de caráter privado e disponíveis.
Forma: a) A transação pode ser feita por instrumento particular, salvo quando a lei exigir escritura pública; B) Recaindo sobre direitos contestados em juízo, será feita por escritura pública, ou por termo nos autos, assinado pelos transigentes e homologado pelo juiz.
6- Compromisso (arts. 851-853, CC/2002) é o acordo bilateral, em que as partes interessadas, submetem suas controvérsias jurídicas à decisão de árbitros, comprometendo-se a acatá-la, subtraindo a demanda da jurisdição da justiça comum; pode ser judicial ou extrajudicial;
Pressupostos subjetivos: a) Capacidade de se comprometer; b) Capacidade para ser árbitro;
Pressupostos objetivos: a) Em relação ao objeto do compromisso, que não poderá compreender todas as questões controvertidas, mas tão-somente aquelas que pelo juiz são passíveis de decisão, com eficácia entre as partes, desde que não versem sobre assuntos de seara penal e sejam relativas a direito patrimonial de caráter privado;
b) Atinente ao conteúdo do compromisso, que deverá conter os requisitos dos artigos acima citados, sob pena de nulidade.
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DISCIPLINA: DIREITO CIVIL – SEMETRE LETIVO: 2010.2 Aulas 55-57, 19/10/2010
Formas especiais de solver as obrigações:
novação, compensação, confusão, remissão, transação e compromisso.
1- NOVAÇÃO (arts. 360-367, CC/2002) é um modo de extinção de obrigação sem que ocorra pagamento, direto ou indireto. Nela não ocorre a entrega de uma prestação, simplesmente, uma nova promessa, ou seja, constitui-se uma nova obrigação com a intenção de extinguir a obrigação primitiva.
Tipologia: a novação pode ser objetiva (ou real, são mantidas as partes, muda-se o objeto) ou subjetiva (mantido o objeto, muda-se o credor ou o devedor), ou, mista (real e subjetiva, ao mesmo tempo). O art. 360 do CC/2002 estabelece três possibilidades:
I - Quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior;
II - quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor
1- Pode ser efetuada independentemente de consentimento deste;
2- Sendo o novo devedor insolvente, não tem o credor, que o aceitou, ação regressiva contra o primeiro, salvo se este obteve por má-fé a substituição.
III - quando, em virtude de obrigação nova, outro credor é substituído ao antigo, ficando o devedor quite com este.
REQUISITOS:
1- A intenção de novar. O art. 361 estabelece que “Não havendo ânimo de novar, expresso ou tácito mas inequívoco, a segunda obrigação confirma simplesmente a primeira.” A novação não se presume.
Na dúvida, tenta-se encontrar a intenção das partes, sendo de se admitir a existência quando a velha e a nova obrigação são incompatíveis, persistindo a dúvida, não há novação.
2- O consentimento. Como se trata de constituir uma obrigação e realizar um pagamento, é necessário que se tenha consentimento válido, manifestado por quem possa fazê-lo e utilizando-se das formas legalmente admitidas.
3- A existência da antiga obrigação. Somente pode ocorrer novação onde houver uma relação obrigacional com os requisitos de validade para que possa ser extinta e substituída por outra diversa. Pode ocorrer com obrigações anuláveis, não com obrigações nulas ou extintas (art. 367).
4- Ser simultâneo o nascimento da nova e a extinção da velha obrigação. A nova obrigação precisa ser válida ou validada para que ocorra a extinção da anterior. Pode ocorrer com obrigação natural, bem assim, com dívida prescrita, desde que a renúncia à prescrição consumada seja vontade inequívoca.
CONSIDERAÇÕES ESPECIAIS:
1-. Salvo estipulação em contrário, a novação extingue os acessórios e garantias da dívida. Não aproveitará ao credor ressalvar o penhor, a hipoteca ou a anticrese, se os bens dados em garantia pertencerem a terceiro que não foi parte na novação. Importa exoneração do fiador a novação feita sem seu consenso com o devedor principal.
2- Operada a novação entre o credor e um dos devedores solidários, somente sobre os bens deste subsistem as preferências e garantias do crédito novado. Os outros devedores solidários ficam por esse fato exonerados.
3- Não é requisito de validade da novação a solvência do novo devedor. Novada a dívida, exonera-se o antigo devedor, salvo se a novação for obtida com má-fé do devedor primitivo.
2- COMPENSAÇÃO (arts. 368-380, CC/2002) é a extinção das obrigações quando duas pessoas forem, reciprocamente, credora e devedora. Tem origem na lei, mas, pode ser afastada por acordo.
TIPOLOGIA
1- Total (as duas dívidas são de igual valor e ambas são extintas);
2- Parcial (as dívidas são de valores diferentes, extinguindo-se a de menor valor e subsistindo o que a maior lhe ultrapassa).
REQUISITOS:
1º) Cada um há de ser devedor e credor por obrigação principal; 2º) As obrigações devem ter por objeto coisas fungíveis, da mesma espécie e qualidade;
3º) As dívidas devem ser vencidas, exigíveis e líquidas;
4º) Não pode haver direitos de terceiros sobre as prestações;
5º) Não exista causa impeditiva imposta em lei.
(As causas impeditivas constam do art. 373, do CC/2002)
“Art. 373. A diferença de causa nas dívidas não impede a compensação, exceto:
I - se provier de esbulho, furto ou roubo;
II - se uma se originar de comodato, depósito ou alimentos;
III - se uma for de coisa não suscetível de penhora.”
CONSIDERAÇÕES ESPECIAIS:
1. O devedor somente pode compensar com o credor o que este lhe dever; mas o fiador pode compensar sua dívida com a de seu credor ao afiançado.
2. Obrigando-se por terceiro uma pessoa, não pode compensar essa dívida com a que o credor dele lhe dever.
3. Os prazos de favor, embora consagrados pelo uso geral, não obstam a compensação.
4. Não haverá compensação quando as partes, por mútuo acordo, a excluírem, ou no caso de renúncia prévia de uma delas.
5. O devedor que, notificado, nada opõe à cessão que o credor faz a terceiros dos seus direitos, não pode opor ao cessionário a compensação, que antes da cessão teria podido opor ao cedente. Se, porém, a cessão lhe não tiver sido notificada, poderá opor ao cessionário compensação do crédito que antes tinha contra o cedente.
6. Quando as duas dívidas não são pagáveis no mesmo lugar, não se podem compensar sem dedução das despesas necessárias à operação.
7. Sendo a mesma pessoa obrigada por várias dívidas compensáveis, serão observadas, no compensá-las, as regras estabelecidas quanto à imputação do pagamento.
8. Não se admite a compensação em prejuízo de direito de terceiro. O devedor que se torne credor do seu credor, depois de penhorado o crédito deste, não pode opor ao exeqüente a compensação, de que contra o próprio credor disporia.
3- A confusão (arts. 381-384, CC/2002) ocorre quando uma pessoa figura nos dois lados de uma mesma relação obrigacional, isto é, credora e devedora.
Poderá ser total (ou própria), se se realizar com relação a toda dívida ou crédito; ou parcial (ou imprópria), se se efetivar apenas em relação a uma parte do débito ou crédito.
Atenção:
A confusão operada na pessoa do credor ou devedor solidário só extingue a obrigação até a concorrência da respectiva parte no crédito, ou na dívida, subsistindo quanto ao mais a solidariedade.
Cessando a confusão, para logo se restabelece, com todos os seus acessórios, a obrigação anterior.
4- Remissão das dívidas (arts. 385-388, CC/2002) é a liberação graciosa do devedor pelo credor, que abre mão de seus direitos creditórios, com o escopo de extinguir a obrigação, mediante o consentimento expresso ou tácito do devedor.
É um direito exclusivo do credor e pode ser concedido em todos os tipos de créditos, desde que não prejudique interesse público ou de terceiro.
Poderá ser total ou parcial e expressa, tácita ou presumida, como ocorre pela entrega voluntária do título da obrigação por escrito particular e a entrega do objeto empenhado.
Atenção:
A entrega do objeto empenhado prova a renúncia à garantia e não ao crédito.
A remissão concedida a um dos co-devedores extingue a dívida na parte a ele correspondente; de modo que, ainda reservando o credor a solidariedade contra os outros, já lhes não pode cobrar o débito sem dedução da parte remitida.
5- Transação (arts. 840-850, CC/2002) é um negócio jurídico bilateral, pelo qual as partes interessadas, fazendo-se concessões mútuas, previnem ou extinguem obrigações duvidosas ou litigiosas. É uma composição amigável entre os interessados sobre seus direitos, em que cada qual abre mão de parte de suas pretensões, fazendo cessar as discórdias.
Elementos constitutivos:
a) Acordo de vontade entre os interessados;
b) Iminência ou existência de litígio ou de dúvida sobre os direitos das partes, suscetíveis de serem desfeitos; c) Intenção de por termo à res dubia ou litigiosa; d) Reciprocidade de concessões;
e) Prevenção ou extinção de um litígio ou de uma dúvida;
Características:
a) É indivisível (a nulidade de uma cláusula conduz à nulidade da transação); b) É de interpretação restrita e é negócio jurídico declaratório; c) Poderá ser judicial, se se realizar no curso de um processo ou, extrajudicial, mediante convenção dos interessados; d) Só é permitida em relação a direitos patrimoniais de caráter privado e disponíveis.
Forma: a) A transação pode ser feita por instrumento particular, salvo quando a lei exigir escritura pública; B) Recaindo sobre direitos contestados em juízo, será feita por escritura pública, ou por termo nos autos, assinado pelos transigentes e homologado pelo juiz.
6- Compromisso (arts. 851-853, CC/2002) é o acordo bilateral, em que as partes interessadas, submetem suas controvérsias jurídicas à decisão de árbitros, comprometendo-se a acatá-la, subtraindo a demanda da jurisdição da justiça comum; pode ser judicial ou extrajudicial;
Pressupostos subjetivos: a) Capacidade de se comprometer; b) Capacidade para ser árbitro;
Pressupostos objetivos: a) Em relação ao objeto do compromisso, que não poderá compreender todas as questões controvertidas, mas tão-somente aquelas que pelo juiz são passíveis de decisão, com eficácia entre as partes, desde que não versem sobre assuntos de seara penal e sejam relativas a direito patrimonial de caráter privado;
b) Atinente ao conteúdo do compromisso, que deverá conter os requisitos dos artigos acima citados, sob pena de nulidade.
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segunda-feira, 11 de outubro de 2010
Aulas 52-54, 11/10/2010 - 1- Pagamento por consignação; 2- Pagamento com sub-rogação; 3- Imputação do pagamento; 4- Dação em pagamento.
UNIDADE ACADÊMICA DE DIREITO
PROFESSOR: MS. JOAQUIM CAVALCANTE DE ALENCAR
DISCIPLINA: DIREITO CIVIL II – SEMETRE LETIVO: 2010.2 Aulas 52-54, 11/10/2010
Formas especiais de solver as obrigações:
1- Pagamento por consignação; 2- Pagamento com sub-rogação;
3- Imputação do pagamento; 4- Dação em pagamento.
O pagamento é a forma ordinária e mais comum (não a única) capaz de solver uma obrigação. Concluiremos o estudo dos meios de resolução, ou seja:
I- Pagamento: o cumprimento voluntário da obrigação, tal qual pactuado (quando resulta de negócio jurídico) ou tal como imposto (quando resulta da lei ou das decisões judiciais). Já estudamos.
II- Pagamentos Especiais:
1- Pagamento por consignação; 2- Pagamento com sub-rogação;
3- Imputação do pagamento; 4- Dação em pagamento.
III- Extinção sem pagamento:
1- Novação; 2- Compensação; 3- Confusão; 4- Remissão;
5- Transação; 6- Compromisso.
IV- Extinção sem adimplemento:
1- Impossibilidade de execução sem culpa do devedor;
2- Advento do Termo ou da condição;
3- Da prescrição; 4- Da anulação; 5- Da nulidade.
ATENÇÃO: não seguiremos a sequência do CC/2002.
3- IMPUTAÇÃO DE PAGAMENTO (CC/2002, arts. 352-355): quando alguém tem mais do que uma obrigação para com o mesmo credor e vai efetuar o pagamento, sem liquidar todo o seu débito, necessário que se saiba a qual deles está pagando, que se faça a indicação, ou, imputação.
Para solucionar a questão da imputação, destacam-se 3 posições: uma, que assegure o direito de imputação ao credor (Suíça), outra, que conceda o direito de escolha ao devedor (Argentina) e uma terceira, que tenta equilibrar os interesses (Brasil).
Segue-se a seguinte ordem:
1º) O direito de optar é concedido ao devedor;
2º) Caso o devedor não faça a imputação, o direito de escolha transfere-se para o credor;
3º) Não fazendo o credor a escolha, a lei estabelece os critérios a serem obedecidos, ou seja, em primeiro lugar, as vencidas a mais tempo, se iguais, nas mais onerosas.
Requisitos:
1º) Pluralidade de débitos;
2º) Identidade das partes;
3º) Débitos da mesma natureza, líquidos e vencidos;
4º) Prestação oferecida suficiente para pagar ao menos uma das obrigações.
Estabelece o CC/2002, art. 354, que havendo capital e juros, o pagamento imputar-se-á primeiro nos juros vencidos e depois no capital, salvo estipulação em contrário ou se o credor der quitação por conta do capital.
2- SUB-ROGAÇÃO (CC/2002, arts. 346-351) é um modo de pagar sem extinguir a obrigação. Em razão de um pagamento efetuado, muda-se um elemento da relação obrigacional primitiva: o credor (que vê o seu crédito satisfeito) é substituído por um terceiro (que passa ocupar o lugar do credor primitivo), permanecendo inalterados todos os demais.
Tipologia:
a) sub-rogação legal – ocorre por determinação de lei;
b) sub-rogação convencional – decorre da vontade das partes:
b.1) credor e terceiro – se dá quando o terceiro paga ao credor e este lhe transfere, expressamente, o crédito. EQUIVALE à cessão de crédito e é tratada como tal (art. 348, CC/2002)
b.2) devedor e terceiro – se dá quando o terceiro empresta ao devedor o necessário para o pagamento, sob a condição expressa de ficar sub-rogado nos direitos do credor.
O CC/2002 disciplina a ocorrência da sub-rogação legal em seu art. 346, prevendo três situações. Leis especiais podem prever a figura, mas, sua existência depende de previsão em lei.
“Art. 346. A sub-rogação opera-se, de pleno direito, em favor:
I - do credor que paga a dívida do devedor comum;
II - do adquirente do imóvel hipotecado, que paga a credor hipotecário, bem como do terceiro que efetiva o pagamento para não ser privado de direito sobre imóvel;
III - do terceiro interessado, que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte.”
Já a sub-rogação convencional é prevista no art. 347, do mesmo CC/2002, que diz:
“Art. 347. A sub-rogação é convencional:
I - quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos;
II - quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver a dívida, sob a condição expressa de ficar o mutuante sub-rogado nos direitos do credor satisfeito.”
CONSIDERAÇÕES ESPECIAIS:
1- A sub-rogação legal transfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo, em relação à dívida, contra o devedor principal e os fiadores, porém, não poderá exercer os direitos e as ações do credor, senão até à soma que tiver desembolsado para desobrigar o devedor.
2- A sub-rogação legal pode sofrer mutações pelas partes que podem restringir direitos do sub-rogado.
3- a sub-rogação pode ser integral ou parcial. Sendo parcial e havendo disputando para o recebimento do restante do seu crédito com o sub-rogado, o credor originário terá preferência.
4- Efeitos da sub-rogação: a) translativo, transferindo para o terceiro os direitos do credor primitivo; b) liberatório, o devedor desvincula-se do credor original.
4- DAÇÃO EM PAGAMENTO (CC/2002, arts. 356-359)
O pagamento é o cumprimento da obrigação tal qual pactuado, porém, pode o credor concordar em receber prestação diversa da que lhe é devida. Pode ser que essa coisa recebida não seja dinheiro, e, neste caso, teremos uma dação em pagamento.
DISTINÇÃO ENTRE DAÇÃO E:
NOVAÇÃO - na dação temos um pagamento, na novação temos uma promessa de pagamento;
DATIO PRO SOLVENDO – na dação temos a extinção da obrigação primitiva, nesta, ocorre a entrega de um título, de cuja liquidação fica dependendo a quitação da dívida.
São requisitos da dação em pagamento:
a) a existência de uma dívida;
b) o acordo do credor que necessita de capacidade para dar a concordância na mudança do objeto;
c) a entrega de coisa diversa da devida, com a intenção de extinguir a obrigação, fazendo-se necessário que o devedor tenha o poder de dispor da coisa dada.
CONSIDERAÇÕES ESPECIAIS:
1- A dação pode ser total ou parcial.
2- É preciso que a coisa dada em pagamento tenha existência atual.
3- Caso título de crédito a coisa dada em pagamento, a transferência importará em cessão.
4- Determinado que seja o valor da coisa, equipara-se a dação em pagamento ao contrato de compra e venda, razão por que as relações entre as partes se regulam pelas normas deste contrato. Há equiparação, não identidade, dação é dação e compra e venda é compra e venda.
5- Ocorrendo a evicção (total ou parcial) da coisa dada em pagamento, é nula a quitação dada, pelo que, continuam vinculados os co-obrigados - o Código Civil de 2002, no art. 359, manda que se restabeleça a obrigação primitiva, ressalvando-se eventuais direitos de terceiros.
1- CONSIGNAÇÂO (CC/2002, arts. 334-345): consiste no depósito da quantia ou coisa devida realizado judicialmente ou em estabelecimento bancário.
É cabível a consignação toda vez que o devedor não possa efetuar um pagamento válido.
A consignação em pagamento, também chamada oferta real, há de consistir no efetivo oferecimento da res debita. Não basta a promessa ou a declaração de que a coisa ou soma devida se encontra à disposição do credor.
Possui natureza ao mesmo tempo substantiva e adjetiva. Ao direito civil cabe estabelecer em que consiste, mencionar os casos em que tem lugar, e definir o poder liberatório ou extintivo da obrigação.
Ao direito processual civil cabe as regras procedimentais a serem seguidas, a partir do momento em que o devedor ingressa em juízo.
MODALIDADES: JUDICIAL E EXTRA-JUDICIAL
1- JUDICIAL: é feita em juízo e envolve duas fases: uma primeira, em que o devedor requer ao juiz a intimação do credor para que venha, em determinado momento, receber a quantia ou coisa devida (CPC, art. 890). Se o citado recebe o objeto, encerra-se a questão, e o devedor está exonerado. Mas, se não comparece ou recusa, a coisa ofertada é depositada em juízo, onde se decidirá se tem cabimento e se o pedido do devedor é procedente.
2- EXTRA-JUDICIAL: o direito brasileiro somente conhecia a consignação judicial, porém, com o advento da Lei nº 8.951/94, permitiu-se a consignação extrajudicial mediante depósito em estabelecimento bancário oficial, nas obrigações em dinheiro.
O CC/2002, art. 334, manteve a possibilidade, inclusive, sem a especificação de ser dinheiro a coisa a depositar.
HIPÓTESIS DE CABIMENTO: cabe à lei determinar.
a) Recusa do credor receber ou dar quitação na devida forma;
b) Sendo a dívida quesível, o credor não vai ou não manda receber a coisa nas condições em que devia fazê-lo;
c) Quando for incapaz de receber (se não conhecer seu representante, ou este embaraçar o recebimento), desconhecido o credor, ou estiver em lugar ignorado ou de difícil acesso;
d) Ocorrendo dúvida sobre quem tem a qualidade creditória.
e) Se é litigioso o próprio objeto da obrigação.
O litígio pode versar sobre o objeto do pagamento em si mesmo, ou se mais de uma pessoa estiver sobre ele discutindo em juízo, ou se o devedor é intimado por terceiro para não pagar ao credor, ou se ocorrer disputa em concurso de preferência sobre a coisa devida.
EFEITOS DA CONSIGNAÇÃO:
1- Os juros param de correr;
2- O devedor não mais responde pela colheita dos frutos;
3- Os riscos da coisa passam para o credor;
4- Liberação dos garantes, fiadores e abonadores;
5- A obrigação de ressarcir os danos que a recusa ou o não-recebimento haja imposto ao devedor;
6- O reembolso das despesas feitas na custódia da coisa;
7- Em se tratando de contrato bilateral, o consignante adquire a faculdade de exigir a prestação que competir ao credor, ilidindo a exceptio inadimpleti contractus.
ESPECIFICIDADES:
1- Não se aplica às obrigações de não fazer;
2- Não se aplica às obrigações de fazer que não necessitem de entrega do resultado ao credor ou que não estejam vinculadas a uma obrigação de dar.
3- O depósito ou consignação da coisa deve ser requerido no lugar do pagamento (CC/2002, art. 337).
4- Deve ser requerido até um dia após o vencimento. Depois, deve ser acrescido dos encargos da mora.
5- Antes de declarar o credor se aceita ou rejeita o depósito, pode o devedor requerer o seu levantamento, pagando as respectivas despesas. Em tal caso, subsistirá a obrigação (CC/2002, art. 338).
6- Julgado procedente, vale a sentença com prova do pagamento e quitação, ficando o devedor liberado. Improcedente o depósito, arca o devedor com o ônus da inadimplência ou da mora.
7- Despesas com a consignação: na 1ª fase, as despesas correrão por conta do devedor; na 2ª fase ou depois de efetuado o depósito, as custas caberão ao credor se o juiz o julga procedente, e ao devedor se improcedente (CC/2002, art. 343).
8- Quando a coisa devida é indeterminada, e a escolha compete ao credor, será ele citado para este fim, sob a cominação de perder este direito e ser a opção passada ao devedor. Não comparecendo para exercitar o seu direito, o devedor fará o depósito da coisa que escolher (CC/2002, art. 342 22).
9 - Prestações periódicas: uma vez consignada a primeira, pode o devedor continuar a consignar, no mesmo processo e sem mais formalidades, as que se forem vencendo, desde que os depósitos sejam efetuados até 5 (cinco) dias, contados da data do vencimento.
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PROFESSOR: MS. JOAQUIM CAVALCANTE DE ALENCAR
DISCIPLINA: DIREITO CIVIL II – SEMETRE LETIVO: 2010.2 Aulas 52-54, 11/10/2010
Formas especiais de solver as obrigações:
1- Pagamento por consignação; 2- Pagamento com sub-rogação;
3- Imputação do pagamento; 4- Dação em pagamento.
O pagamento é a forma ordinária e mais comum (não a única) capaz de solver uma obrigação. Concluiremos o estudo dos meios de resolução, ou seja:
I- Pagamento: o cumprimento voluntário da obrigação, tal qual pactuado (quando resulta de negócio jurídico) ou tal como imposto (quando resulta da lei ou das decisões judiciais). Já estudamos.
II- Pagamentos Especiais:
1- Pagamento por consignação; 2- Pagamento com sub-rogação;
3- Imputação do pagamento; 4- Dação em pagamento.
III- Extinção sem pagamento:
1- Novação; 2- Compensação; 3- Confusão; 4- Remissão;
5- Transação; 6- Compromisso.
IV- Extinção sem adimplemento:
1- Impossibilidade de execução sem culpa do devedor;
2- Advento do Termo ou da condição;
3- Da prescrição; 4- Da anulação; 5- Da nulidade.
ATENÇÃO: não seguiremos a sequência do CC/2002.
3- IMPUTAÇÃO DE PAGAMENTO (CC/2002, arts. 352-355): quando alguém tem mais do que uma obrigação para com o mesmo credor e vai efetuar o pagamento, sem liquidar todo o seu débito, necessário que se saiba a qual deles está pagando, que se faça a indicação, ou, imputação.
Para solucionar a questão da imputação, destacam-se 3 posições: uma, que assegure o direito de imputação ao credor (Suíça), outra, que conceda o direito de escolha ao devedor (Argentina) e uma terceira, que tenta equilibrar os interesses (Brasil).
Segue-se a seguinte ordem:
1º) O direito de optar é concedido ao devedor;
2º) Caso o devedor não faça a imputação, o direito de escolha transfere-se para o credor;
3º) Não fazendo o credor a escolha, a lei estabelece os critérios a serem obedecidos, ou seja, em primeiro lugar, as vencidas a mais tempo, se iguais, nas mais onerosas.
Requisitos:
1º) Pluralidade de débitos;
2º) Identidade das partes;
3º) Débitos da mesma natureza, líquidos e vencidos;
4º) Prestação oferecida suficiente para pagar ao menos uma das obrigações.
Estabelece o CC/2002, art. 354, que havendo capital e juros, o pagamento imputar-se-á primeiro nos juros vencidos e depois no capital, salvo estipulação em contrário ou se o credor der quitação por conta do capital.
2- SUB-ROGAÇÃO (CC/2002, arts. 346-351) é um modo de pagar sem extinguir a obrigação. Em razão de um pagamento efetuado, muda-se um elemento da relação obrigacional primitiva: o credor (que vê o seu crédito satisfeito) é substituído por um terceiro (que passa ocupar o lugar do credor primitivo), permanecendo inalterados todos os demais.
Tipologia:
a) sub-rogação legal – ocorre por determinação de lei;
b) sub-rogação convencional – decorre da vontade das partes:
b.1) credor e terceiro – se dá quando o terceiro paga ao credor e este lhe transfere, expressamente, o crédito. EQUIVALE à cessão de crédito e é tratada como tal (art. 348, CC/2002)
b.2) devedor e terceiro – se dá quando o terceiro empresta ao devedor o necessário para o pagamento, sob a condição expressa de ficar sub-rogado nos direitos do credor.
O CC/2002 disciplina a ocorrência da sub-rogação legal em seu art. 346, prevendo três situações. Leis especiais podem prever a figura, mas, sua existência depende de previsão em lei.
“Art. 346. A sub-rogação opera-se, de pleno direito, em favor:
I - do credor que paga a dívida do devedor comum;
II - do adquirente do imóvel hipotecado, que paga a credor hipotecário, bem como do terceiro que efetiva o pagamento para não ser privado de direito sobre imóvel;
III - do terceiro interessado, que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte.”
Já a sub-rogação convencional é prevista no art. 347, do mesmo CC/2002, que diz:
“Art. 347. A sub-rogação é convencional:
I - quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos;
II - quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver a dívida, sob a condição expressa de ficar o mutuante sub-rogado nos direitos do credor satisfeito.”
CONSIDERAÇÕES ESPECIAIS:
1- A sub-rogação legal transfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo, em relação à dívida, contra o devedor principal e os fiadores, porém, não poderá exercer os direitos e as ações do credor, senão até à soma que tiver desembolsado para desobrigar o devedor.
2- A sub-rogação legal pode sofrer mutações pelas partes que podem restringir direitos do sub-rogado.
3- a sub-rogação pode ser integral ou parcial. Sendo parcial e havendo disputando para o recebimento do restante do seu crédito com o sub-rogado, o credor originário terá preferência.
4- Efeitos da sub-rogação: a) translativo, transferindo para o terceiro os direitos do credor primitivo; b) liberatório, o devedor desvincula-se do credor original.
4- DAÇÃO EM PAGAMENTO (CC/2002, arts. 356-359)
O pagamento é o cumprimento da obrigação tal qual pactuado, porém, pode o credor concordar em receber prestação diversa da que lhe é devida. Pode ser que essa coisa recebida não seja dinheiro, e, neste caso, teremos uma dação em pagamento.
DISTINÇÃO ENTRE DAÇÃO E:
NOVAÇÃO - na dação temos um pagamento, na novação temos uma promessa de pagamento;
DATIO PRO SOLVENDO – na dação temos a extinção da obrigação primitiva, nesta, ocorre a entrega de um título, de cuja liquidação fica dependendo a quitação da dívida.
São requisitos da dação em pagamento:
a) a existência de uma dívida;
b) o acordo do credor que necessita de capacidade para dar a concordância na mudança do objeto;
c) a entrega de coisa diversa da devida, com a intenção de extinguir a obrigação, fazendo-se necessário que o devedor tenha o poder de dispor da coisa dada.
CONSIDERAÇÕES ESPECIAIS:
1- A dação pode ser total ou parcial.
2- É preciso que a coisa dada em pagamento tenha existência atual.
3- Caso título de crédito a coisa dada em pagamento, a transferência importará em cessão.
4- Determinado que seja o valor da coisa, equipara-se a dação em pagamento ao contrato de compra e venda, razão por que as relações entre as partes se regulam pelas normas deste contrato. Há equiparação, não identidade, dação é dação e compra e venda é compra e venda.
5- Ocorrendo a evicção (total ou parcial) da coisa dada em pagamento, é nula a quitação dada, pelo que, continuam vinculados os co-obrigados - o Código Civil de 2002, no art. 359, manda que se restabeleça a obrigação primitiva, ressalvando-se eventuais direitos de terceiros.
1- CONSIGNAÇÂO (CC/2002, arts. 334-345): consiste no depósito da quantia ou coisa devida realizado judicialmente ou em estabelecimento bancário.
É cabível a consignação toda vez que o devedor não possa efetuar um pagamento válido.
A consignação em pagamento, também chamada oferta real, há de consistir no efetivo oferecimento da res debita. Não basta a promessa ou a declaração de que a coisa ou soma devida se encontra à disposição do credor.
Possui natureza ao mesmo tempo substantiva e adjetiva. Ao direito civil cabe estabelecer em que consiste, mencionar os casos em que tem lugar, e definir o poder liberatório ou extintivo da obrigação.
Ao direito processual civil cabe as regras procedimentais a serem seguidas, a partir do momento em que o devedor ingressa em juízo.
MODALIDADES: JUDICIAL E EXTRA-JUDICIAL
1- JUDICIAL: é feita em juízo e envolve duas fases: uma primeira, em que o devedor requer ao juiz a intimação do credor para que venha, em determinado momento, receber a quantia ou coisa devida (CPC, art. 890). Se o citado recebe o objeto, encerra-se a questão, e o devedor está exonerado. Mas, se não comparece ou recusa, a coisa ofertada é depositada em juízo, onde se decidirá se tem cabimento e se o pedido do devedor é procedente.
2- EXTRA-JUDICIAL: o direito brasileiro somente conhecia a consignação judicial, porém, com o advento da Lei nº 8.951/94, permitiu-se a consignação extrajudicial mediante depósito em estabelecimento bancário oficial, nas obrigações em dinheiro.
O CC/2002, art. 334, manteve a possibilidade, inclusive, sem a especificação de ser dinheiro a coisa a depositar.
HIPÓTESIS DE CABIMENTO: cabe à lei determinar.
a) Recusa do credor receber ou dar quitação na devida forma;
b) Sendo a dívida quesível, o credor não vai ou não manda receber a coisa nas condições em que devia fazê-lo;
c) Quando for incapaz de receber (se não conhecer seu representante, ou este embaraçar o recebimento), desconhecido o credor, ou estiver em lugar ignorado ou de difícil acesso;
d) Ocorrendo dúvida sobre quem tem a qualidade creditória.
e) Se é litigioso o próprio objeto da obrigação.
O litígio pode versar sobre o objeto do pagamento em si mesmo, ou se mais de uma pessoa estiver sobre ele discutindo em juízo, ou se o devedor é intimado por terceiro para não pagar ao credor, ou se ocorrer disputa em concurso de preferência sobre a coisa devida.
EFEITOS DA CONSIGNAÇÃO:
1- Os juros param de correr;
2- O devedor não mais responde pela colheita dos frutos;
3- Os riscos da coisa passam para o credor;
4- Liberação dos garantes, fiadores e abonadores;
5- A obrigação de ressarcir os danos que a recusa ou o não-recebimento haja imposto ao devedor;
6- O reembolso das despesas feitas na custódia da coisa;
7- Em se tratando de contrato bilateral, o consignante adquire a faculdade de exigir a prestação que competir ao credor, ilidindo a exceptio inadimpleti contractus.
ESPECIFICIDADES:
1- Não se aplica às obrigações de não fazer;
2- Não se aplica às obrigações de fazer que não necessitem de entrega do resultado ao credor ou que não estejam vinculadas a uma obrigação de dar.
3- O depósito ou consignação da coisa deve ser requerido no lugar do pagamento (CC/2002, art. 337).
4- Deve ser requerido até um dia após o vencimento. Depois, deve ser acrescido dos encargos da mora.
5- Antes de declarar o credor se aceita ou rejeita o depósito, pode o devedor requerer o seu levantamento, pagando as respectivas despesas. Em tal caso, subsistirá a obrigação (CC/2002, art. 338).
6- Julgado procedente, vale a sentença com prova do pagamento e quitação, ficando o devedor liberado. Improcedente o depósito, arca o devedor com o ônus da inadimplência ou da mora.
7- Despesas com a consignação: na 1ª fase, as despesas correrão por conta do devedor; na 2ª fase ou depois de efetuado o depósito, as custas caberão ao credor se o juiz o julga procedente, e ao devedor se improcedente (CC/2002, art. 343).
8- Quando a coisa devida é indeterminada, e a escolha compete ao credor, será ele citado para este fim, sob a cominação de perder este direito e ser a opção passada ao devedor. Não comparecendo para exercitar o seu direito, o devedor fará o depósito da coisa que escolher (CC/2002, art. 342 22).
9 - Prestações periódicas: uma vez consignada a primeira, pode o devedor continuar a consignar, no mesmo processo e sem mais formalidades, as que se forem vencendo, desde que os depósitos sejam efetuados até 5 (cinco) dias, contados da data do vencimento.
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segunda-feira, 4 de outubro de 2010
Aulas 49-51, 05/10/2010
UNIDADE ACADÊMICA DE DIREITO
PROFESSOR: MS. JOAQUIM CAVALCANTE DE ALENCAR
DISCIPLINA: DIREITO CIVIL II – SEMETRE LETIVO: 2010.2 Aulas 49-51, 05/10/2010
O pagamento: conceito, sujeitos, objeto,
prova (presunção), lugar e tempo.
4. Tempo do pagamento
Temos 3 possibilidades no que diz respeito ao tempo do pagamento:
1- Realizado, conforme o combinado ou o determinado;
2- Realizado, porém, com atraso (mora);
3- Não realizado (inadimplemento).
4.1- Realizado, conforme o combinado ou o determinado. O momento da obrigatoriedade de prestar depende:
a) Da natureza da obrigação;
b) Das circunstâncias;
c) Da lei;
d) Da vontade das partes;
e) Da decisão judicial.
A regra é a da exigibilidade imediata.
Estipulado o dia para o pagamento, desnecessária a interpelação do devedor para que este cumpra com a sua obrigação. Inexistindo o dia certo, necessária é a interpelação do devedor, para que ocorra a mora ou a inexecução.
A disposição do Código é favorável ao credor. Efetuando o devedor o pagamento antes do termo estabelecido, não tem direito a repeti-lo, presumindo-se que o fez voluntariamente, mesmo se alegar ignorância do termo instituído a seu favor.
Na obrigação condicional, o credor somente poderá demandar após o implemento da condição; na obrigação a termo, não é lícito ao credor reclamar seu cumprimento antes do respectivo advento.
O termo pode ser essencial (quando não atendido, ocorre o inadimplemento) ou não essencial (quando desatendido ocorre mora).
O prazo é estabelecido a favor de quem?
Geralmente o prazo é estabelecido a favor do devedor, razão pela qual ele pode renunciar ao mesmo e pagar antes do vencimento.
Entretanto, é possível que o prazo seja estabelecido como uma vantagem para o credor e, então, o devedor será obrigado a esperar o vencimento para poder pagar e o credor pode, caso queira, receber antes.
Vencimento antecipado (art. 333, CC/2002):
Por força de lei: admite a lei, diante de circunstâncias especiais, que o termo final estabelecido não seja respeitado, podendo o credor exigir o pagamento antes do prazo concedido:
I - no caso de falência do devedor, ou de concurso de credores;
II - se os bens, hipotecados ou empenhados, forem penhorados em execução por outro credor;
III - se cessarem, ou se se tornarem insuficientes, as garantias do débito, fidejussórias, ou reais, e o devedor, intimado, se negar a reforçá-las.
Porém, se houver, no débito, solidariedade passiva, não se reputará vencido quanto aos outros devedores solventes, conforme dito no parágrafo único do referido art. 333.
Por força do próprio contrato: além dos casos legais de vencimento antecipado da dívida, é lícito estipular outros, em cuja ocorrência tem direito o credor a exigir o seu pagamento antes do termo.
5. Prova do pagamento
O devedor é obrigado a realizar o pagamento.
Pagando, tem direito à prova do seu ato, podendo reter o pagamento até que esta lhe seja dada a quitação (CC/2002, art. 319).
O Código não exige forma especial para o instrumento de quitação. Vale, portanto, a que é passada por instrumento público, ou particular, firmada pelo devedor ou seu representante, mencionando-se:
a) o nome do devedor ou de quem por este pagar;
b) o tempo e o lugar do pagamento;
c) especialmente o valor e a espécie da dívida (CC/2002, art. 320).
Admite-se, ainda, a quitação presumida, quando a lei assim dispõe. É o caso de prestações sucessivas e o pagamento em cotas periódicas, o pagamento de qualquer delas faz presumir o das anteriores e o da última induz a presunção de estar extinta a obrigação (CC/2002, art. 322), assim como o pagamento do capital faz presumir a quitação quanto aos juros, salvo recebimento de um com reserva dos outros (CC/2002, art. 323), ou quando o título é devolvido ao devedor (CC/2002, art. 324).
A quitação poderá ocorrer de forma tácita como na devolução do título da dívida ou no lançamento do pagamento em conta corrente, também a inutilização do título pelo credor ou a entrega de objetos comprados a dinheiro nas lojas e nos armazéns.
Naqueles casos, em que a quitação consiste na devolução do título, o devedor não é obrigado a pagar, se o credor se nega a restituí-lo. Caso o título tenha sido extraviado, poderá o devedor reter o pagamento e obrigar o credor a firmar declaração que inutilize o instrumento extraviado (CC/2002, art. 321).
Recusando-se o credor a dar quitação ou deixando de dá-la na devida forma, poderá ser compelido a quitar mediante ação judicial.
Para ilidir a presunção decorrente deste fato, cabe ao credor demonstrar que foi ilegitimamente desapossado do título, e por esta razão veio ele ter às mãos do devedor. Para oferecer tal prova, tem o credor o prazo de sessenta dias. Trata-se de um caso de decadência, que deve ser razoavelmente bem compreendido. Cabe ao credor ingressar em juízo com a ação respectiva, e assim assegurar o seu direito, ainda que a produção efetiva da prova ocorra após decorridos mais de sessenta dias.
Nos termos do artigo 324, a presunção de pagamento é restrita, aqui, à entrega do título da dívida. Dada a quitação por outro meio, por declaração contida em instrumento público ou particular, o credor não está inibido de provar que ela se origina em erro ou dolo, nem fica adstrito ao prazo decadencial de sessenta dias.
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UNIDADE ACADÊMICA DE DIREITO
PROFESSOR: MS. JOAQUIM CAVALCANTE DE ALENCAR
DISCIPLINA: DIREITO CIVIL II – SEMETRE LETIVO: 2010.2 Aulas 49-51, 05/10/2009
O pagamento indevido e suas consequências (arts. 876-883)
Do enriquecimento sem causa (arts. 874-886, CC/2002)
1- Pagamento Indevido. 2- Enriquecimento sem causa.
3- Repetição do pagamento. 4- Retenção do pagamento indevido.
1- Pagamento Indevido: é realizado sem motivo ou razão, provocando um enriquecimento sem causa naquele que recebe e um empobrecimento imerecido naquele que paga.
1.1 Quando há erro quanto à existência ou extensão da obrigação, dizemos que o pagamento é objetivamente indevido;
1.2 Quando realizado por alguém que não é devedor ou feito a alguém que não é credor, dizemos que é pagamento subjetivamente indevido.
2- Enriquecimento sem causa:
A teoria do enriquecimento sem causa vai além do pagamento indevido, é muito mais ampla. Tem origem no direito romano. Os alemães e suíços e formaram um “grupo” no desenvolvimento da teoria do enriquecimento sem causa. Outro “grupo” foi composto pelos franceses, italianos e espanhóis. Um terceiro “grupo” conta com os austríacos e portugueses.
O legislador brasileiro não sistematizou a teoria do enriquecimento sem causa, centro-se, muito mais, no pagamento indevido.
O enriquecimento sem causa tanto se considera quando falta a causa no momento em que o beneficiado aufere o proveito (recebimento sine causa), como quando a causa para a retenção venha a faltar posteriormente (causa non secuta).
Segundo a jurisprudência francesa, exigem-se 5 condições para que se considere o enriquecimento sem causa fonte de obrigações:
1º) empobrecimento de um e correlativo enriquecimento de outro;
2º) ausência de culpa do empobrecido;
3º) ausência do interesse pessoal do empobrecido;
4º) ausência da causa;
5º) subsidiariedade da ação de locupletamento (de in rem verso), isto é, ausência de uma outra ação pela qual o empobrecido possa obter o resultado pretendido.
Requisitos, segundo a doutrina alemã:
1º) dano emergente (diminuição patrimonial do lesionado com o deslocamento, para o patrimônio de outrem, de coisa já incorporada ao seu), lucro cessante (impedir a entrada no patrimônio do lesionado de objeto cuja aquisição era seguramente prevista);
2º) o enriquecimento do beneficiado sem a existência de uma causa jurídica para a aquisição ou a retenção;
3º) a relação de imediatidade, isto é, o enriquecimento de um dos sujeitos e o empobrecimento do outro hão de decorrer de uma e mesma circunstância.
Requisitos, segundo a doutrina italiana:
1º) o enriquecimento de uma pessoa mediante um dano emergente ou um lucro cessante;
2º) o prejuízo de uma outra pessoa;
3º) um nexo de causalidade entre o enriquecimento de um e o prejuízo de outro;
4º) a ausência de íntima justificação para o fenômeno.
3. Repetição do pagamento
Nasce, por força de lei (CC/2002, art. 876), para aquele que recebe pagamento indevido, a obrigação de restituir. Justifica-se a determinação legal porque o pagamento indevido cria para o accipiens um enriquecimento sem causa, gerando para o solvens uma ação de repetição - de in rem verso.
Requisitos para a ação de repetição:
1º) que tenha havido uma prestação; 2º) que esta prestação tenha a caráter de um pagamento; 3º) que não exista a dívida.
Esses requisitos podem ser resumidos em dois:
1º) uma prestação feita a título de pagamento; 2º) que a dívida não exista, pelo menos nas relações entre o solvens e o accipiens.
É comum se incluir, ainda um outro elemento, de ordem subjetiva, o erro, ou o desconhecimento da situação real. Quando o pagamento for realizado voluntariamente, deverá o repetens provar que o efetuou por erro. Dispensa-se tal prova quando o pagamento se faz de forma involuntária, por determinação.
Casos especiais:
a) Pagamento de dívida condicional, antes do implemento da condição. Cabe repetição;
b) Pagamento de uma obrigação a termo, antes que seja este atingido. Não cabe repetição;
c) Pagamento do tributo indevido. Cabe repetição, se não pelo erro do solvens, mas a ilegalidade ou a inconstitucionalidade da cobrança ou em termos genéricos da falta de justa causa.
d) Quando o accipiens do imóvel, objeto do pagamento indevido, o aliena a título oneroso, responde pelo preço auferido, se estiver de boa-fé; mas, se de má-fé, é obrigado ainda a perdas e danos.
e) Pode ser proposta ação de reivindicação do imóvel objeto do pagamento indevido, quando o accipiens o aliena a título gratuito, ou, se a título oneroso, o terceiro adquirente houver procedido de má-fé. CC/2002, art. 879.
f) Pagamento de obrigação de fazer tem a repetição mediante indenização (CC/2002, art. 881).
4. Retenção do pagamento indevido
Nem sempre o pagamento indevido é repetível. O recebimento feito pelo credor por conta de dívida verdadeira (embora seja indevido), inutilizando o título ou deixando prescrever a ação, ou abrindo mão de garantias que asseguravam o seu direito, torna o pagamento não repetível.
É também insuscetível de repetição o pagamento quando realizado com finalidade ilícita, imoral ou ilegal (CC/2002, art. 883). O parágrafo único do art. 883 traz regra esdrúxula, apesar de bem intencionada, ordenando que o pagamento seja revertido em favor de estabelecimento local de beneficência, a critério do juiz.
Também não pode repetir o pagamento aquele que:
a) solve dívida prescrita ou obrigação judicialmente inexigível, como as dívidas de jogo e as que se consistem no cumprimento de dever moral.
b) deseja haver o que, por obrigação ineficaz, foi pago ao portador de uma incapacidade, a não ser se provar a versão útil, isto é, que em proveito dele reverteu o objeto do pagamento.
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DISCIPLINA: DIREITO CIVIL II – SEMETRE LETIVO: 2010.2 Aulas 49-51, 05/10/2010
O pagamento: conceito, sujeitos, objeto,
prova (presunção), lugar e tempo.
4. Tempo do pagamento
Temos 3 possibilidades no que diz respeito ao tempo do pagamento:
1- Realizado, conforme o combinado ou o determinado;
2- Realizado, porém, com atraso (mora);
3- Não realizado (inadimplemento).
4.1- Realizado, conforme o combinado ou o determinado. O momento da obrigatoriedade de prestar depende:
a) Da natureza da obrigação;
b) Das circunstâncias;
c) Da lei;
d) Da vontade das partes;
e) Da decisão judicial.
A regra é a da exigibilidade imediata.
Estipulado o dia para o pagamento, desnecessária a interpelação do devedor para que este cumpra com a sua obrigação. Inexistindo o dia certo, necessária é a interpelação do devedor, para que ocorra a mora ou a inexecução.
A disposição do Código é favorável ao credor. Efetuando o devedor o pagamento antes do termo estabelecido, não tem direito a repeti-lo, presumindo-se que o fez voluntariamente, mesmo se alegar ignorância do termo instituído a seu favor.
Na obrigação condicional, o credor somente poderá demandar após o implemento da condição; na obrigação a termo, não é lícito ao credor reclamar seu cumprimento antes do respectivo advento.
O termo pode ser essencial (quando não atendido, ocorre o inadimplemento) ou não essencial (quando desatendido ocorre mora).
O prazo é estabelecido a favor de quem?
Geralmente o prazo é estabelecido a favor do devedor, razão pela qual ele pode renunciar ao mesmo e pagar antes do vencimento.
Entretanto, é possível que o prazo seja estabelecido como uma vantagem para o credor e, então, o devedor será obrigado a esperar o vencimento para poder pagar e o credor pode, caso queira, receber antes.
Vencimento antecipado (art. 333, CC/2002):
Por força de lei: admite a lei, diante de circunstâncias especiais, que o termo final estabelecido não seja respeitado, podendo o credor exigir o pagamento antes do prazo concedido:
I - no caso de falência do devedor, ou de concurso de credores;
II - se os bens, hipotecados ou empenhados, forem penhorados em execução por outro credor;
III - se cessarem, ou se se tornarem insuficientes, as garantias do débito, fidejussórias, ou reais, e o devedor, intimado, se negar a reforçá-las.
Porém, se houver, no débito, solidariedade passiva, não se reputará vencido quanto aos outros devedores solventes, conforme dito no parágrafo único do referido art. 333.
Por força do próprio contrato: além dos casos legais de vencimento antecipado da dívida, é lícito estipular outros, em cuja ocorrência tem direito o credor a exigir o seu pagamento antes do termo.
5. Prova do pagamento
O devedor é obrigado a realizar o pagamento.
Pagando, tem direito à prova do seu ato, podendo reter o pagamento até que esta lhe seja dada a quitação (CC/2002, art. 319).
O Código não exige forma especial para o instrumento de quitação. Vale, portanto, a que é passada por instrumento público, ou particular, firmada pelo devedor ou seu representante, mencionando-se:
a) o nome do devedor ou de quem por este pagar;
b) o tempo e o lugar do pagamento;
c) especialmente o valor e a espécie da dívida (CC/2002, art. 320).
Admite-se, ainda, a quitação presumida, quando a lei assim dispõe. É o caso de prestações sucessivas e o pagamento em cotas periódicas, o pagamento de qualquer delas faz presumir o das anteriores e o da última induz a presunção de estar extinta a obrigação (CC/2002, art. 322), assim como o pagamento do capital faz presumir a quitação quanto aos juros, salvo recebimento de um com reserva dos outros (CC/2002, art. 323), ou quando o título é devolvido ao devedor (CC/2002, art. 324).
A quitação poderá ocorrer de forma tácita como na devolução do título da dívida ou no lançamento do pagamento em conta corrente, também a inutilização do título pelo credor ou a entrega de objetos comprados a dinheiro nas lojas e nos armazéns.
Naqueles casos, em que a quitação consiste na devolução do título, o devedor não é obrigado a pagar, se o credor se nega a restituí-lo. Caso o título tenha sido extraviado, poderá o devedor reter o pagamento e obrigar o credor a firmar declaração que inutilize o instrumento extraviado (CC/2002, art. 321).
Recusando-se o credor a dar quitação ou deixando de dá-la na devida forma, poderá ser compelido a quitar mediante ação judicial.
Para ilidir a presunção decorrente deste fato, cabe ao credor demonstrar que foi ilegitimamente desapossado do título, e por esta razão veio ele ter às mãos do devedor. Para oferecer tal prova, tem o credor o prazo de sessenta dias. Trata-se de um caso de decadência, que deve ser razoavelmente bem compreendido. Cabe ao credor ingressar em juízo com a ação respectiva, e assim assegurar o seu direito, ainda que a produção efetiva da prova ocorra após decorridos mais de sessenta dias.
Nos termos do artigo 324, a presunção de pagamento é restrita, aqui, à entrega do título da dívida. Dada a quitação por outro meio, por declaração contida em instrumento público ou particular, o credor não está inibido de provar que ela se origina em erro ou dolo, nem fica adstrito ao prazo decadencial de sessenta dias.
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UNIDADE ACADÊMICA DE DIREITO
PROFESSOR: MS. JOAQUIM CAVALCANTE DE ALENCAR
DISCIPLINA: DIREITO CIVIL II – SEMETRE LETIVO: 2010.2 Aulas 49-51, 05/10/2009
O pagamento indevido e suas consequências (arts. 876-883)
Do enriquecimento sem causa (arts. 874-886, CC/2002)
1- Pagamento Indevido. 2- Enriquecimento sem causa.
3- Repetição do pagamento. 4- Retenção do pagamento indevido.
1- Pagamento Indevido: é realizado sem motivo ou razão, provocando um enriquecimento sem causa naquele que recebe e um empobrecimento imerecido naquele que paga.
1.1 Quando há erro quanto à existência ou extensão da obrigação, dizemos que o pagamento é objetivamente indevido;
1.2 Quando realizado por alguém que não é devedor ou feito a alguém que não é credor, dizemos que é pagamento subjetivamente indevido.
2- Enriquecimento sem causa:
A teoria do enriquecimento sem causa vai além do pagamento indevido, é muito mais ampla. Tem origem no direito romano. Os alemães e suíços e formaram um “grupo” no desenvolvimento da teoria do enriquecimento sem causa. Outro “grupo” foi composto pelos franceses, italianos e espanhóis. Um terceiro “grupo” conta com os austríacos e portugueses.
O legislador brasileiro não sistematizou a teoria do enriquecimento sem causa, centro-se, muito mais, no pagamento indevido.
O enriquecimento sem causa tanto se considera quando falta a causa no momento em que o beneficiado aufere o proveito (recebimento sine causa), como quando a causa para a retenção venha a faltar posteriormente (causa non secuta).
Segundo a jurisprudência francesa, exigem-se 5 condições para que se considere o enriquecimento sem causa fonte de obrigações:
1º) empobrecimento de um e correlativo enriquecimento de outro;
2º) ausência de culpa do empobrecido;
3º) ausência do interesse pessoal do empobrecido;
4º) ausência da causa;
5º) subsidiariedade da ação de locupletamento (de in rem verso), isto é, ausência de uma outra ação pela qual o empobrecido possa obter o resultado pretendido.
Requisitos, segundo a doutrina alemã:
1º) dano emergente (diminuição patrimonial do lesionado com o deslocamento, para o patrimônio de outrem, de coisa já incorporada ao seu), lucro cessante (impedir a entrada no patrimônio do lesionado de objeto cuja aquisição era seguramente prevista);
2º) o enriquecimento do beneficiado sem a existência de uma causa jurídica para a aquisição ou a retenção;
3º) a relação de imediatidade, isto é, o enriquecimento de um dos sujeitos e o empobrecimento do outro hão de decorrer de uma e mesma circunstância.
Requisitos, segundo a doutrina italiana:
1º) o enriquecimento de uma pessoa mediante um dano emergente ou um lucro cessante;
2º) o prejuízo de uma outra pessoa;
3º) um nexo de causalidade entre o enriquecimento de um e o prejuízo de outro;
4º) a ausência de íntima justificação para o fenômeno.
3. Repetição do pagamento
Nasce, por força de lei (CC/2002, art. 876), para aquele que recebe pagamento indevido, a obrigação de restituir. Justifica-se a determinação legal porque o pagamento indevido cria para o accipiens um enriquecimento sem causa, gerando para o solvens uma ação de repetição - de in rem verso.
Requisitos para a ação de repetição:
1º) que tenha havido uma prestação; 2º) que esta prestação tenha a caráter de um pagamento; 3º) que não exista a dívida.
Esses requisitos podem ser resumidos em dois:
1º) uma prestação feita a título de pagamento; 2º) que a dívida não exista, pelo menos nas relações entre o solvens e o accipiens.
É comum se incluir, ainda um outro elemento, de ordem subjetiva, o erro, ou o desconhecimento da situação real. Quando o pagamento for realizado voluntariamente, deverá o repetens provar que o efetuou por erro. Dispensa-se tal prova quando o pagamento se faz de forma involuntária, por determinação.
Casos especiais:
a) Pagamento de dívida condicional, antes do implemento da condição. Cabe repetição;
b) Pagamento de uma obrigação a termo, antes que seja este atingido. Não cabe repetição;
c) Pagamento do tributo indevido. Cabe repetição, se não pelo erro do solvens, mas a ilegalidade ou a inconstitucionalidade da cobrança ou em termos genéricos da falta de justa causa.
d) Quando o accipiens do imóvel, objeto do pagamento indevido, o aliena a título oneroso, responde pelo preço auferido, se estiver de boa-fé; mas, se de má-fé, é obrigado ainda a perdas e danos.
e) Pode ser proposta ação de reivindicação do imóvel objeto do pagamento indevido, quando o accipiens o aliena a título gratuito, ou, se a título oneroso, o terceiro adquirente houver procedido de má-fé. CC/2002, art. 879.
f) Pagamento de obrigação de fazer tem a repetição mediante indenização (CC/2002, art. 881).
4. Retenção do pagamento indevido
Nem sempre o pagamento indevido é repetível. O recebimento feito pelo credor por conta de dívida verdadeira (embora seja indevido), inutilizando o título ou deixando prescrever a ação, ou abrindo mão de garantias que asseguravam o seu direito, torna o pagamento não repetível.
É também insuscetível de repetição o pagamento quando realizado com finalidade ilícita, imoral ou ilegal (CC/2002, art. 883). O parágrafo único do art. 883 traz regra esdrúxula, apesar de bem intencionada, ordenando que o pagamento seja revertido em favor de estabelecimento local de beneficência, a critério do juiz.
Também não pode repetir o pagamento aquele que:
a) solve dívida prescrita ou obrigação judicialmente inexigível, como as dívidas de jogo e as que se consistem no cumprimento de dever moral.
b) deseja haver o que, por obrigação ineficaz, foi pago ao portador de uma incapacidade, a não ser se provar a versão útil, isto é, que em proveito dele reverteu o objeto do pagamento.
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terça-feira, 21 de setembro de 2010
Aulas 46-48, 27/09/2010
UNIDADE ACADÊMICA DE DIREITO
PROFESSOR: MS. JOAQUIM CAVALCANTE DE ALENCAR
DISCIPLINA: DIREITO CIVIL II – SEMETRE LETIVO: 2009.2 Aulas 46-48, 27/09/2010
O pagamento: conceito, sujeitos, objeto,
prova (presunção), lugar e tempo.
3. Condições objetivas do pagamento (art. 313 e ss., CC/2002)
3.1 O pagamento (propriamente dito) deve coincidir com a coisa devida que o devedor há de prestar (dando, fazendo ou não fazendo), na forma, tempo e lugar estipulados, respeitando a identidade, a integridade e a indivisibilidade da prestação, ou seja, tem de prestar o devido, todo o devido, e por inteiro, salvo havendo multiplicidade de agentes, em obrigação conjunta e de objeto divisível, quando o pagamento é pro rata.
3.2 Responsabilidade pelas despesas com o pagamento e quitação:
a) Presumem-se a cargo do devedor (CC/2002, art. 325).
b) Serão enfrentadas pelo credor, em caso de mora deste em receber ou se, por fato a ele imputável, como mudança de domicílio ou morte deixando herdeiros em lugares diferentes, ocorra aumento de encargos, correndo às suas custas a despesa acrescida.
OBS.: Como se trata de direito patrimonial disponível, as partes podem dispor de forma diferente.
3.3 Situações especiais:
a) Indenização por ato ilícito, o pagamento far-se-á no valor que seja mais favorável ao lesionado.
b) Entrega de coisa individuada e infungível, o devedor não responde pelas deteriorações supervenientes à constituição do vínculo, salvo se para isto concorrer culpa sua ou estiver em mora.
c) Fungível o objeto e determinado apenas pelo gênero e pela quantidade, deve entregar coisas de qualidade média.
d) Se a prestação a cumprir for objeto que se paga por peso ou medida (e o título silenciar), presume-se que as partes acordaram em que prevaleça o critério de aferição dominante no lugar da execução (CC/2002, art. 326), caso exista variedade entre este e o da constituição da obrigação.
e) O pagamento em dinheiro, sem determinação da espécie, far-se-á na moeda corrente no lugar do cumprimento da obrigação. É a tradição do direito internacional. Necessita de interpretação que concilie com o princípio do curso forçado da moeda e do poder liberatório pelo seu valor nominal ou teoria nominalista adotada no Brasil.
e.1) Conciliar o art. 318, do CC/2002 que impõe a vedação às convenções de pagamento em moeda estrangeira ou ouro, com a exceção: “excetuados os casos previstos na legislação especial.” que possibilita a existência de situações de permissão, desde que exista legislação especial que institua, a exemplo do:
Decreto-Lei nº 857/69, com as seguintes exceções:
I - Contratos e títulos referentes à importação ou exportação de mercadorias;
II - contratos de financiamento ou prestação de garantias, relativas às operações de exportação de bens de produção nacional, vendidas a crédito para o exterior;
III - contratos de compra e venda de câmbio em geral;
IV - empréstimos e quaisquer outras obrigações, cujo credor ou devedor seja pessoa residente e domiciliada no exterior, excetuados os contratos de locação de imóveis situados em território nacional;
V - contratos que tenham por objeto a cessão, transferência, delegação, assunção ou modificação das obrigações compreendidas nas alíneas anteriores, ainda que ambas as partes contratantes sejam pessoas residentes ou domiciliadas no País.
Resolução 63, de 21 de agosto de 1967, expedida pelo Banco Central, autorizando a repassar a empresas nacionais empréstimos tomados no exterior.
Lei nº 4.131/62, os empréstimos diretos de empresas brasileiras em estabelecimentos bancários estrangeiros.
Previsão de débito em moeda estrangeira com pagamento em moeda nacional.
e.2) Conciliar a não incidência de correção monetária, diante das exceções estabelecidas em lei para algumas dívidas em dinheiro e para as dívidas de valor, a exemplo de:
1- Dívidas cobradas judicialmente - Lei nº 6.899/81 e do Decreto nº 86.649/81;
2- Obrigações com prestações sucessivas – CC/2002, art. 316;
3- Desequilíbrio desproporcional e imprevisto do valor - CC/2002, art. 317.
3.4 O pagamento das dívidas de valor. Possibilidade de correção monetária do valor histórico. Procedimento da correção:
a) "cláusula de escala móvel" - escalator clause, clause d’échelle mobile;
b) "cláusula-mercadoria" vinculando a prestação ao valor de determinada mercadoria;
c) cláusula que subordina o pagamento à variação geral abstrata do custo de vida - cláusula index-number.
4. Lugar do pagamento (art. 327-330, CC/2002)
O lugar onde deve ocorrer o pagamento é determinado:
a) pela natureza da obrigação;
b) pelas circunstâncias;
c) pela vontade das partes;
d) pela Lei;
e) pela decisão judicial
Dívida quérable ou chiedibile - a presunção é de que o pagamento é quesível, isto é, deve ser procurado pelo credor. O devedor se desobriga da maneira menos onerosa possível, mas, havendo designação de mais de um lugar, cabe ao credor optar por qualquer deles.
Dívida portable ou portabile - pelo ajuste cumpre ao devedor ir oferecer o pagamento ao credor.
Tal distinção é importante para avaliar a responsabilidade pela MORA e porque se presume que no local do pagamento se exercerão todos os direitos resultantes da obrigação.
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PROFESSOR: MS. JOAQUIM CAVALCANTE DE ALENCAR
DISCIPLINA: DIREITO CIVIL II – SEMETRE LETIVO: 2009.2 Aulas 46-48, 27/09/2010
O pagamento: conceito, sujeitos, objeto,
prova (presunção), lugar e tempo.
3. Condições objetivas do pagamento (art. 313 e ss., CC/2002)
3.1 O pagamento (propriamente dito) deve coincidir com a coisa devida que o devedor há de prestar (dando, fazendo ou não fazendo), na forma, tempo e lugar estipulados, respeitando a identidade, a integridade e a indivisibilidade da prestação, ou seja, tem de prestar o devido, todo o devido, e por inteiro, salvo havendo multiplicidade de agentes, em obrigação conjunta e de objeto divisível, quando o pagamento é pro rata.
3.2 Responsabilidade pelas despesas com o pagamento e quitação:
a) Presumem-se a cargo do devedor (CC/2002, art. 325).
b) Serão enfrentadas pelo credor, em caso de mora deste em receber ou se, por fato a ele imputável, como mudança de domicílio ou morte deixando herdeiros em lugares diferentes, ocorra aumento de encargos, correndo às suas custas a despesa acrescida.
OBS.: Como se trata de direito patrimonial disponível, as partes podem dispor de forma diferente.
3.3 Situações especiais:
a) Indenização por ato ilícito, o pagamento far-se-á no valor que seja mais favorável ao lesionado.
b) Entrega de coisa individuada e infungível, o devedor não responde pelas deteriorações supervenientes à constituição do vínculo, salvo se para isto concorrer culpa sua ou estiver em mora.
c) Fungível o objeto e determinado apenas pelo gênero e pela quantidade, deve entregar coisas de qualidade média.
d) Se a prestação a cumprir for objeto que se paga por peso ou medida (e o título silenciar), presume-se que as partes acordaram em que prevaleça o critério de aferição dominante no lugar da execução (CC/2002, art. 326), caso exista variedade entre este e o da constituição da obrigação.
e) O pagamento em dinheiro, sem determinação da espécie, far-se-á na moeda corrente no lugar do cumprimento da obrigação. É a tradição do direito internacional. Necessita de interpretação que concilie com o princípio do curso forçado da moeda e do poder liberatório pelo seu valor nominal ou teoria nominalista adotada no Brasil.
e.1) Conciliar o art. 318, do CC/2002 que impõe a vedação às convenções de pagamento em moeda estrangeira ou ouro, com a exceção: “excetuados os casos previstos na legislação especial.” que possibilita a existência de situações de permissão, desde que exista legislação especial que institua, a exemplo do:
Decreto-Lei nº 857/69, com as seguintes exceções:
I - Contratos e títulos referentes à importação ou exportação de mercadorias;
II - contratos de financiamento ou prestação de garantias, relativas às operações de exportação de bens de produção nacional, vendidas a crédito para o exterior;
III - contratos de compra e venda de câmbio em geral;
IV - empréstimos e quaisquer outras obrigações, cujo credor ou devedor seja pessoa residente e domiciliada no exterior, excetuados os contratos de locação de imóveis situados em território nacional;
V - contratos que tenham por objeto a cessão, transferência, delegação, assunção ou modificação das obrigações compreendidas nas alíneas anteriores, ainda que ambas as partes contratantes sejam pessoas residentes ou domiciliadas no País.
Resolução 63, de 21 de agosto de 1967, expedida pelo Banco Central, autorizando a repassar a empresas nacionais empréstimos tomados no exterior.
Lei nº 4.131/62, os empréstimos diretos de empresas brasileiras em estabelecimentos bancários estrangeiros.
Previsão de débito em moeda estrangeira com pagamento em moeda nacional.
e.2) Conciliar a não incidência de correção monetária, diante das exceções estabelecidas em lei para algumas dívidas em dinheiro e para as dívidas de valor, a exemplo de:
1- Dívidas cobradas judicialmente - Lei nº 6.899/81 e do Decreto nº 86.649/81;
2- Obrigações com prestações sucessivas – CC/2002, art. 316;
3- Desequilíbrio desproporcional e imprevisto do valor - CC/2002, art. 317.
3.4 O pagamento das dívidas de valor. Possibilidade de correção monetária do valor histórico. Procedimento da correção:
a) "cláusula de escala móvel" - escalator clause, clause d’échelle mobile;
b) "cláusula-mercadoria" vinculando a prestação ao valor de determinada mercadoria;
c) cláusula que subordina o pagamento à variação geral abstrata do custo de vida - cláusula index-number.
4. Lugar do pagamento (art. 327-330, CC/2002)
O lugar onde deve ocorrer o pagamento é determinado:
a) pela natureza da obrigação;
b) pelas circunstâncias;
c) pela vontade das partes;
d) pela Lei;
e) pela decisão judicial
Dívida quérable ou chiedibile - a presunção é de que o pagamento é quesível, isto é, deve ser procurado pelo credor. O devedor se desobriga da maneira menos onerosa possível, mas, havendo designação de mais de um lugar, cabe ao credor optar por qualquer deles.
Dívida portable ou portabile - pelo ajuste cumpre ao devedor ir oferecer o pagamento ao credor.
Tal distinção é importante para avaliar a responsabilidade pela MORA e porque se presume que no local do pagamento se exercerão todos os direitos resultantes da obrigação.
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segunda-feira, 20 de setembro de 2010
Aulas 43-45, 21/09/2010
UNIDADE ACADÊMICA DE DIREITO
PROFESSOR: MS. JOAQUIM CAVALCANTE DE ALENCAR
DISCIPLINA: DIREITO CIVIL II – SEMETRE LETIVO: 2010.2 Aulas 43-45, 21/09/2010
O pagamento: conceito, sujeitos, objeto,
prova (presunção), lugar e tempo.
2- Condições sujetivas (continuação)
2.1) A quem SE DEVE e a quem SE PODE pagar
(arts. 308-312, CC/2002)
2.1.1 Devemos pagar ao CREDOR ou a quem, legitimamente, o represente (art. 308, CC/2002).
A identificação de quem seja o credor ou sujeito ativo da obrigação depende da origem desta. Quando resulta de negócio jurídico, via de regra, consta do seu instrumento.
O representante legítimo pode ser:
a) o tutor ou o curador (representação legal);
b) o mandatário (representação convencional), portador de mandato, do título ou da quitação e que se apresente como mandado;
c) o gestor de negócios (representação oficiosa);
d) a pessoa designada por decisão judicial (representação judicial).
Se falta ao accipiens qualidade de representante do credor, a eficácia do pagamento depende de sua ratificação, ou aprovação do recebimento. O interessado na validade da solutio poderá provar que o recebimento por terceiro, embora sem representação, reverteu em benefício do credor, e, por via de conseqüência, é eficaz e liberatório. Ao devedor cabe o ônus da prova.
Se feito o pagamento ao antigo credor, que haja cedido seu crédito a terceiro, e não a este, em razão de ignorar o devedor a transferência, deve ser tratado como válido em relação ao devedor, ressalvada evidentemente ao credor a faculdade de acionar o acipiente, para dele haver o que recebeu.
O accipiens deve ter capacidade.
Tratando-se de relativamente capaz, temos 3 situações onde terá eficácia o pagamento, atuando o devedor de boa-fé:
a) o credor não tem conhecimento da incapacidade ou é enganado pelo menor;
b) o credor ratificar o recebimento, ao tornar-se capaz.
c) o devedor prova que o pagamento reverteu em benefício do credor. É a chamada versão útil.
Tratando-se de absolutamente incapaz, provando-se a boa-fé do devedor e que o pagamento foi útil, isto é, reverteu em benefício do incapaz, por questão de justiça, deve ser validado, para que não ocorra injustificado empobrecimento próprio e enriquecimento do accipiens.
O instituto das incapacidades tem finalidade protetora, e não deve ser fonte de enriquecimento sem causa.
Tratando-se de pluralidade de credores, há de se considerar a natureza da obrigação, se é ou não solidária, se divisível ou indivisível.
Havendo solidariedade o pagamento a qualquer dos credores é eficaz.
Sendo o objeto indivisível o pagamento feito a um dos credores libera o devedor quanto aos demais.
Não sendo solidário o crédito, nem indivisível o objeto o pagamento deverá ser realizado pro rata, na proporção das quotas-partes.
Figurando um terceiro como o destinatário do pagamento (no título constitutivo), e sendo a obrigação direito patrimonial disponível, respeita-se a disposição e ao referido terceiro deve ser realizado o pagamento.
Comete uma imprudência quem paga a terceiro não autorizado, mas nem por isto deve ser compelido a solver de novo, se ficar demonstrado que a solutio foi útil inteiramente ao sujeito da relação creditória (versão útil).
2.1.2 Podemos pagar ao credor putativo (não é o credor, mas, parece), bem assim, àquele que reverter o crédito em benefício do credor.
Independentemente de ser ratificado pelo credor, o solvens tem a seu benefício a defesa fundada na versão útil. A lei não se compadece com o locupletamento injusto do credor. Se a solutio reverteu em proveito deste, é válido o pagamento, até o montante em que ele se beneficiou.
Chama-se credor putativo (CC/2002, art. 309) a pessoa que, estando na posse do título obrigacional, passa aos olhos de todos como sendo a verdadeira titular do crédito (credor aparente).
A validade do pagamento a ele realizado não depende de que se faça, ulteriormente, a prova de não ser o verdadeiro ou de ser vencido numa ação em que se dispute a propriedade da dívida.
A lei condiciona a eficácia da solutio, num caso assim, a dois requisitos:
a) ter o accipiens a aparência de verdadeiro credor,
b) estar o solvens de boa-fé.
Exemplos de credor putativo: o primitivo credor (se o devedor não tem conhecimento da cessão do crédito); o portador do título de crédito (ainda que dele tenha sido injustamente desapossado o credor); o herdeiro aparente (posteriormente afastado da herança) e o legatário (cujo legado não prevaleceu ou caducou).
Esta de boa-fé o devedor se ignora que aquele que se lhe apresenta como credor não tem esta qualidade. Estando o devedor de má-fé, não é válido o pagamento ao credor putativo.
Ineficácia de pagamento feito ao credor real: quando o devedor é intimado da penhora realizada sobre o crédito ou da impugnação a ele oposta por terceiro e, mesmo assim, paga, ao invés de consignar o pagamento ou depositá-lo no próprio juízo executório.
Ao solvente, entretanto, fica salva ação regressiva contra o credor acipiente, para repetir o que lhe transferiu.
Participe do nosso blog: http://direitocivil2ccjsufcg.blogspot.com
PROFESSOR: MS. JOAQUIM CAVALCANTE DE ALENCAR
DISCIPLINA: DIREITO CIVIL II – SEMETRE LETIVO: 2010.2 Aulas 43-45, 21/09/2010
O pagamento: conceito, sujeitos, objeto,
prova (presunção), lugar e tempo.
2- Condições sujetivas (continuação)
2.1) A quem SE DEVE e a quem SE PODE pagar
(arts. 308-312, CC/2002)
2.1.1 Devemos pagar ao CREDOR ou a quem, legitimamente, o represente (art. 308, CC/2002).
A identificação de quem seja o credor ou sujeito ativo da obrigação depende da origem desta. Quando resulta de negócio jurídico, via de regra, consta do seu instrumento.
O representante legítimo pode ser:
a) o tutor ou o curador (representação legal);
b) o mandatário (representação convencional), portador de mandato, do título ou da quitação e que se apresente como mandado;
c) o gestor de negócios (representação oficiosa);
d) a pessoa designada por decisão judicial (representação judicial).
Se falta ao accipiens qualidade de representante do credor, a eficácia do pagamento depende de sua ratificação, ou aprovação do recebimento. O interessado na validade da solutio poderá provar que o recebimento por terceiro, embora sem representação, reverteu em benefício do credor, e, por via de conseqüência, é eficaz e liberatório. Ao devedor cabe o ônus da prova.
Se feito o pagamento ao antigo credor, que haja cedido seu crédito a terceiro, e não a este, em razão de ignorar o devedor a transferência, deve ser tratado como válido em relação ao devedor, ressalvada evidentemente ao credor a faculdade de acionar o acipiente, para dele haver o que recebeu.
O accipiens deve ter capacidade.
Tratando-se de relativamente capaz, temos 3 situações onde terá eficácia o pagamento, atuando o devedor de boa-fé:
a) o credor não tem conhecimento da incapacidade ou é enganado pelo menor;
b) o credor ratificar o recebimento, ao tornar-se capaz.
c) o devedor prova que o pagamento reverteu em benefício do credor. É a chamada versão útil.
Tratando-se de absolutamente incapaz, provando-se a boa-fé do devedor e que o pagamento foi útil, isto é, reverteu em benefício do incapaz, por questão de justiça, deve ser validado, para que não ocorra injustificado empobrecimento próprio e enriquecimento do accipiens.
O instituto das incapacidades tem finalidade protetora, e não deve ser fonte de enriquecimento sem causa.
Tratando-se de pluralidade de credores, há de se considerar a natureza da obrigação, se é ou não solidária, se divisível ou indivisível.
Havendo solidariedade o pagamento a qualquer dos credores é eficaz.
Sendo o objeto indivisível o pagamento feito a um dos credores libera o devedor quanto aos demais.
Não sendo solidário o crédito, nem indivisível o objeto o pagamento deverá ser realizado pro rata, na proporção das quotas-partes.
Figurando um terceiro como o destinatário do pagamento (no título constitutivo), e sendo a obrigação direito patrimonial disponível, respeita-se a disposição e ao referido terceiro deve ser realizado o pagamento.
Comete uma imprudência quem paga a terceiro não autorizado, mas nem por isto deve ser compelido a solver de novo, se ficar demonstrado que a solutio foi útil inteiramente ao sujeito da relação creditória (versão útil).
2.1.2 Podemos pagar ao credor putativo (não é o credor, mas, parece), bem assim, àquele que reverter o crédito em benefício do credor.
Independentemente de ser ratificado pelo credor, o solvens tem a seu benefício a defesa fundada na versão útil. A lei não se compadece com o locupletamento injusto do credor. Se a solutio reverteu em proveito deste, é válido o pagamento, até o montante em que ele se beneficiou.
Chama-se credor putativo (CC/2002, art. 309) a pessoa que, estando na posse do título obrigacional, passa aos olhos de todos como sendo a verdadeira titular do crédito (credor aparente).
A validade do pagamento a ele realizado não depende de que se faça, ulteriormente, a prova de não ser o verdadeiro ou de ser vencido numa ação em que se dispute a propriedade da dívida.
A lei condiciona a eficácia da solutio, num caso assim, a dois requisitos:
a) ter o accipiens a aparência de verdadeiro credor,
b) estar o solvens de boa-fé.
Exemplos de credor putativo: o primitivo credor (se o devedor não tem conhecimento da cessão do crédito); o portador do título de crédito (ainda que dele tenha sido injustamente desapossado o credor); o herdeiro aparente (posteriormente afastado da herança) e o legatário (cujo legado não prevaleceu ou caducou).
Esta de boa-fé o devedor se ignora que aquele que se lhe apresenta como credor não tem esta qualidade. Estando o devedor de má-fé, não é válido o pagamento ao credor putativo.
Ineficácia de pagamento feito ao credor real: quando o devedor é intimado da penhora realizada sobre o crédito ou da impugnação a ele oposta por terceiro e, mesmo assim, paga, ao invés de consignar o pagamento ou depositá-lo no próprio juízo executório.
Ao solvente, entretanto, fica salva ação regressiva contra o credor acipiente, para repetir o que lhe transferiu.
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Aulas 40-42, 20/09/2010
UNIDADE ACADÊMICA DE DIREITO
PROFESSOR: MS. JOAQUIM CAVALCANTE DE ALENCAR
DISCIPLINA: DIREITO CIVIL II – SEMETRE LETIVO: 2010.2 Aulas 40-42, 20/09/2010
DOS EFEITOS DAS OBRIGAÇÕES:
o adimplemento. O pagamento.
I- ADIMPLEMENTO:
As obrigações possuem o caráter da transitoriedade, isto é, “nascem para morrer”, visam o cumprimento que as extingue.
Na obrigação existe um vínculo jurídico atando temporariamente os dois sujeitos e dai decorre a existência de uma operação inversa, pela qual os atados se desatam. Os romanos denominavam esse fenômeno de solutio, ou solução – dando a idéia de estar o vínculo desfeito e o credor satisfeito.
Adimplemento é o ato liberatório, o cumprimento da obrigação. O contrário de inadimplemento.
Inadimplemento é "quando a obrigação não foi cumprida, nem poderá sê-lo, como no caso de perecimento do objeto, por culpa do devedor", ou seja, "quando não mais subsiste para o credor a possibilidade de receber".
O inadimplemento distingue-se da mora. Esta é demora, retardamento no cumprimento da obrigação. Aquela é de responsabilidade do devedor, esta pode ser de responsabilidade do devedor, do credor, ou de ambos. Podemos dizer que mora é a inexecução culposa da obrigação (mora debitoris), bem como a recusa de recebê-la (mora creditoris), no tempo, lugar e forma devidos.
II- PAGAMENTO
(A matéria esta disciplinada no CC/2002, arts. 304-307)
Há quem use o termo pagamento em um sentido mais amplo, como adimplemento. Outros o usam em sentido restrito, apenas para a solução das obrigações pecuniárias. Preferimos o meio termo, reservando a palavra pagamento para indicar o cumprimento voluntário da obrigação, tal qual pactuado (quando resulta de negócio jurídico) ou tal como imposto (quando resulta da lei ou das decisões judiciais).
No sentido que empregamos, como execução voluntária de obrigação de qualquer espécie, pagamento será:
1- A tradição da coisa, na obrigação de dar, obligatio dandi;
2- A prestação do fato na obrigação de fazer, obligatio faciendi;
3- A abstenção na obrigação de não fazer, obligatio non faciendi.
Natureza jurídica do pagamento:
1- É um fato, um acontecimento.
(Aubry e Rau, Ricci, Larombière, Espínola, Orosimbo Nonato);
2- É um negócio jurídico, pois, além da ocorrência fática, há um elemento psíquico - o animus solvendi, ou intenção de pagar, sem o que se confundiria com uma mera liberalidade. Na verdade, nem sempre se torna necessária, para eficácia do pagamento, a vontade direta de extinguir a obrigação, como ocorre no exemplo de von Tuhr: se o devedor realiza o serviço, sem saber se tinha a obrigação de realizá-lo, não tem importância discutir os efeitos próprios do adimplemento.
3- Pode ser um negócio jurídico (quando o direito de crédito objetive uma prestação que tenha caráter negocial, a exemplo da emissão de uma declaração de vontade); pode ser um fato (quando o conteúdo da obrigação objetive simples abstenções ou prestações de serviços). Posição eclética de Enneccerus, Oertmann, Lehmann (entre nós adotada por Serpa Lopes e Orlando Gomes).
Como um negócio jurídico será unilateral ou bilateral, dependendo da natureza da prestação, conforme para a solutio contente-se o direito com a emissão volitiva tão-somente do devedor, ou que para ela tenha de concorrer a participação do accipiens.
Requisitos:
1- Existência de uma obrigação - não se concebe solutio sem a preexistente obligatio. É para liberar desta o devedor que aquela se realiza, sujeitando-se à restituição todo aquele que receba o que lhe não é devido, por enriquecimento sem causa ou indevido.
2- Condições sujetivas - dizem respeito aos sujeitos (quem deve e quem pode pagar, a quem se deve e a quem se pode pagar);
3- Condições objetivas, referem-se ao objeto do pagamento e sua prova, além das circunstâncias do lugar (onde) e do tempo (quando) do pagamento.
Da obrigação pré-existente
1- Personalíssima, vigorará tão-somente entre as partes e extingue-se com elas.
2- Não personalíssima, opera assim entre as partes como entre os seus herdeiros, aos quais se transfere. Apresenta a tipologia por nós já estudada.
Condições subjetivas
1- Quem DEVE e quem PODE pagar (arts. 304-307, CC/2002)
1.1- Quando a obrigação é personalíssima:
a) Quem deve pagar é o devedor;
b) Quem pode pagar é o devedor.
O credor não pode ser compelido a aceitar de outrem a prestação, ainda que se lhe apresente melhor do que fora de esperar do devedor.
1.2- Quando a obrigação não é personalíssima:
a) Quem deve pagar é o devedor ou os seus garantes;
b) Quem pode pagar:
b.1- o devedor – ficará resolvida a obrigação, salvo se houver multiplicidade de devedores e um só pagou, quando haverá
sub-rogação;
b.2- os seus garantes – com direito de regresso contra o devedor;
c.2- o terceiro:
c.2.1- interessado – haverá direito a sub-rogação;
c.2.2- não interessado, agindo em nome e por conta do devedor, com a concordância deste – haverá direito a sub-rogação;
c.2.3- não interessado, agindo em seu próprio nome:
c.2.3.1- com a concordância do devedor – direito a reembolso;
c.2.3.2- sem a concordância (válida) do devedor – direito a ressarcimento na medida do benefício auferido pelo devedor.
É vedado, entretanto, ao terceiro não interessado pagar em nome e por conta do devedor, quando este se opõe ao pagamento.
Interessado é aquele que esteja vinculado à obrigação ou em quem esta repercuta. Não interessado é aquele que não é parte na obrigação nem lhe sofre os efeitos.
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DISCIPLINA: DIREITO CIVIL II – SEMETRE LETIVO: 2010.2 Aulas 40-42, 20/09/2010
DOS EFEITOS DAS OBRIGAÇÕES:
o adimplemento. O pagamento.
I- ADIMPLEMENTO:
As obrigações possuem o caráter da transitoriedade, isto é, “nascem para morrer”, visam o cumprimento que as extingue.
Na obrigação existe um vínculo jurídico atando temporariamente os dois sujeitos e dai decorre a existência de uma operação inversa, pela qual os atados se desatam. Os romanos denominavam esse fenômeno de solutio, ou solução – dando a idéia de estar o vínculo desfeito e o credor satisfeito.
Adimplemento é o ato liberatório, o cumprimento da obrigação. O contrário de inadimplemento.
Inadimplemento é "quando a obrigação não foi cumprida, nem poderá sê-lo, como no caso de perecimento do objeto, por culpa do devedor", ou seja, "quando não mais subsiste para o credor a possibilidade de receber".
O inadimplemento distingue-se da mora. Esta é demora, retardamento no cumprimento da obrigação. Aquela é de responsabilidade do devedor, esta pode ser de responsabilidade do devedor, do credor, ou de ambos. Podemos dizer que mora é a inexecução culposa da obrigação (mora debitoris), bem como a recusa de recebê-la (mora creditoris), no tempo, lugar e forma devidos.
II- PAGAMENTO
(A matéria esta disciplinada no CC/2002, arts. 304-307)
Há quem use o termo pagamento em um sentido mais amplo, como adimplemento. Outros o usam em sentido restrito, apenas para a solução das obrigações pecuniárias. Preferimos o meio termo, reservando a palavra pagamento para indicar o cumprimento voluntário da obrigação, tal qual pactuado (quando resulta de negócio jurídico) ou tal como imposto (quando resulta da lei ou das decisões judiciais).
No sentido que empregamos, como execução voluntária de obrigação de qualquer espécie, pagamento será:
1- A tradição da coisa, na obrigação de dar, obligatio dandi;
2- A prestação do fato na obrigação de fazer, obligatio faciendi;
3- A abstenção na obrigação de não fazer, obligatio non faciendi.
Natureza jurídica do pagamento:
1- É um fato, um acontecimento.
(Aubry e Rau, Ricci, Larombière, Espínola, Orosimbo Nonato);
2- É um negócio jurídico, pois, além da ocorrência fática, há um elemento psíquico - o animus solvendi, ou intenção de pagar, sem o que se confundiria com uma mera liberalidade. Na verdade, nem sempre se torna necessária, para eficácia do pagamento, a vontade direta de extinguir a obrigação, como ocorre no exemplo de von Tuhr: se o devedor realiza o serviço, sem saber se tinha a obrigação de realizá-lo, não tem importância discutir os efeitos próprios do adimplemento.
3- Pode ser um negócio jurídico (quando o direito de crédito objetive uma prestação que tenha caráter negocial, a exemplo da emissão de uma declaração de vontade); pode ser um fato (quando o conteúdo da obrigação objetive simples abstenções ou prestações de serviços). Posição eclética de Enneccerus, Oertmann, Lehmann (entre nós adotada por Serpa Lopes e Orlando Gomes).
Como um negócio jurídico será unilateral ou bilateral, dependendo da natureza da prestação, conforme para a solutio contente-se o direito com a emissão volitiva tão-somente do devedor, ou que para ela tenha de concorrer a participação do accipiens.
Requisitos:
1- Existência de uma obrigação - não se concebe solutio sem a preexistente obligatio. É para liberar desta o devedor que aquela se realiza, sujeitando-se à restituição todo aquele que receba o que lhe não é devido, por enriquecimento sem causa ou indevido.
2- Condições sujetivas - dizem respeito aos sujeitos (quem deve e quem pode pagar, a quem se deve e a quem se pode pagar);
3- Condições objetivas, referem-se ao objeto do pagamento e sua prova, além das circunstâncias do lugar (onde) e do tempo (quando) do pagamento.
Da obrigação pré-existente
1- Personalíssima, vigorará tão-somente entre as partes e extingue-se com elas.
2- Não personalíssima, opera assim entre as partes como entre os seus herdeiros, aos quais se transfere. Apresenta a tipologia por nós já estudada.
Condições subjetivas
1- Quem DEVE e quem PODE pagar (arts. 304-307, CC/2002)
1.1- Quando a obrigação é personalíssima:
a) Quem deve pagar é o devedor;
b) Quem pode pagar é o devedor.
O credor não pode ser compelido a aceitar de outrem a prestação, ainda que se lhe apresente melhor do que fora de esperar do devedor.
1.2- Quando a obrigação não é personalíssima:
a) Quem deve pagar é o devedor ou os seus garantes;
b) Quem pode pagar:
b.1- o devedor – ficará resolvida a obrigação, salvo se houver multiplicidade de devedores e um só pagou, quando haverá
sub-rogação;
b.2- os seus garantes – com direito de regresso contra o devedor;
c.2- o terceiro:
c.2.1- interessado – haverá direito a sub-rogação;
c.2.2- não interessado, agindo em nome e por conta do devedor, com a concordância deste – haverá direito a sub-rogação;
c.2.3- não interessado, agindo em seu próprio nome:
c.2.3.1- com a concordância do devedor – direito a reembolso;
c.2.3.2- sem a concordância (válida) do devedor – direito a ressarcimento na medida do benefício auferido pelo devedor.
É vedado, entretanto, ao terceiro não interessado pagar em nome e por conta do devedor, quando este se opõe ao pagamento.
Interessado é aquele que esteja vinculado à obrigação ou em quem esta repercuta. Não interessado é aquele que não é parte na obrigação nem lhe sofre os efeitos.
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segunda-feira, 13 de setembro de 2010
Aulas 37-39, 14/09/2010 Assunção de dívida. Cessão e assunção dos contratos.
UNIDADE ACADÊMICA DE DIREITO
PROFESSOR: MS. JOAQUIM CAVALCANTE DE ALENCAR
DISCIPLINA: DIREITO CIVIL II – SEMETRE LETIVO: 2010.2 Aulas 37-39, 14/09/2010
Assunção de dívida. Cessão e assunção dos contratos.
I- ASSUNÇÃO DE DÍVIDA:
(A matéria esta disciplinada no CC/2002, arts. 299-303)
Breve histórico:
Em Roma não se cogitou da cessão de débito. A natureza extremadamente pessoal da obrigação (o devedor garantia com o próprio corpo) não é compatível com a possibilidade de o devedor transferir para outrem o que lhe cabe prestar.
A doutrina alemã deu o suporte para a sua construção e BGB (arts. 414 e 419) a disciplinou, no que foi seguido pelo Código Federal Suíço das Obrigações (arts. 175 e ss.).
No sistema jurídico brasileiro não havia impedimento para a assunção de dívidas. Inclusive, já era procedida no direito das sucessões, na cessão da locação, na transferência de um fundo de comércio etc. Mas, somente com o advento do CC/2002, a matéria recebeu regulamentação.
Tipologia:
Assunção cumulativa ou de reforço, que se dá quando um terceiro assume a obrigação ao lado do devedor primitivo, sem afastá-lo. Não está prevista no CC/2002.
Assunção de cumprimento, em que se verifica, na verdade, transferência do débito, porque aí o terceiro se coloca no lugar do devedor, e, liberado este, solve por ele.
Hipótese especial: quando o adquirente receba ativo e passivo, e, desta sorte, desenha-se nítida a assunção dos débitos preexistentes, indiscriminadamente. Para conhecimento dos interessados, dever-se-á observar formalidade publicitária, e demais requisitos previstos na Lei das Sociedades por Ações (Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976).
Em razão da singularidade, onde não existe a concordância dos credores, existe uma norma de compensação, colocando o devedor primitivo como solidário durante um ano, a contar da última publicação.
a) Aquisição de estabelecimento ou de fundo de comércio;
b) Sucessão universal por ato inter vivos, como se dá na a incorporação de sociedade anônima.
A cessão de crédito dispensa a anuência do devedor, e pode operar-se mesmo contra a sua vontade (etiam invitus), a transferência da razão debitória exige o acordo (expresso ou tácito) do credor para que tenha eficácia - invito creditore.
O Código diz que a concordância do credor deve ser expressa.
A prática demonstra que ela pode ser tácita (e como se trata de direito patrimonial disponível, caso ocorra tacitamente, valerá), como ex., se o credor receber um pagamento parcial ou de juros, ou ainda no de praticar outro ato qualquer que induza acordo ao trespasse da relação debitória.
Há uma presunção legal no art. 299 do CC/2002. Ali esta previsto que o devedor primitivo ou o candidato à assunção podem intimar o credor para, em prazo certo, declarar se concorda com a assunção, entendendo-se, do seu silêncio, uma recusa.
Porém, nos termos do art. 303, o silêncio importa em concordância. Ex.: a aquisição do imóvel hipotecado, notificada ao credor hipotecário, e a ressalva de ter ele tomado a seu cargo o débito garantido.
Obtendo o devedor a assunção, com prática de dolo (transferência da obrigação a um terceiro, cuja insolvência seja desconhecida do credor), o negócio pode ser desfeito e voltarem as partes ao estado anterior (status quo ante).
EFEITOS:
A) Válida a assunção:
1- O débito transferido continua o mesmo primitivo (identidade da relação jurídica), como o mesmo o objeto (identidade objetiva).
2- O novo devedor conserva as exceções preexistentes, salvo as que eram pessoais ao antigo.
3- Os acréscimos permanecem a favor do credor, como os juros vencidos, cláusula penal etc.
4- Os privilégios e as garantias pessoais, do devedor estritamente, terminam com a mutação; as reais sobrevivem, com exceção das que tenham sido constituídas por um terceiro estranho à relação, a não ser que este anua na sobrevivência.
5- O novo devedor pode opor ao credor as exceções que lhe são pessoais, tais como a compensação, a remissão da dívida e a novação.
6- Ocorre a imediata liberação do devedor, exclusivamente pelo efeito da convenção de cessão da dívida, salvo a obtida de má-fé.
B) Anulada a assunção:
1- Restituem-se as partes ao estado anterior. O devedor primitivo volta a ser devedor, e as garantias, que havia dado, voltam a vigorar: penhor, hipoteca, anticrese.
2- As garantias dadas por terceiro (fidejussórias ou reais) não se restauram, salvo se ele anuir expressamente ou se, mesmo não dando seu assentimento, era conhecedor do vício (CC/2002, art. 301).
3- Ressalvam-se, obviamente, os direitos dos terceiros de boa-fé. Ex.: O cancelamento de hipoteca por efeito de assunção de dívida garantida, e aquisição, por terceiro, do imóvel que fora objeto dela.
FONTE DA ASSUNÇÂO:
Segundo o CC/2002 a assunção se dá:
a) por acordo entre um terceiro e o devedor (forma delegatória). Necessária a concordância do credor, do contrário, o novo devedor responde solidariamente com o antigo;
b) por acordo entre o terceiro e o credor (forma expromissória - ex pro mitere). Independe da concordância do devedor.
II- CESSÃO E ASSUNÇÃO DOS CONTRATOS
Na cessão de crédito, temos a substituição do sujeito ativo, na assunção de débito, temos a substituição do sujeito passivo, na cessão (ou assunção) dos contratos, temos a transferência de um complexo de relações anteriormente estabelecidas entre partes, ou seja, transfere-se a posição contratual como um todo.
“A cessão de contrato é, segundo Silvio Rodrigues, a transferência da inteira posição ativa e passiva, do conjunto de direitos e obrigações de que é titular uma pessoa, derivados de contrato bilateral já ultimado, mas de execução ainda não concluída." (Maria Helena Diniz, in Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações 2. Vol. 17 . ed. São Paulo: Saraiva. 2003. p. 440).
REQUISITOS:
a) Um contrato firmado;
b) Celebração de um negócio jurídico entre cedente e cessionário;
c) Integralidade da cessão (cessão global);
d) A anuência da outra parte (cedido).
Ex.: Cessão de: locação; compromisso de compra e venda; empreitada; lavra e fornecimento de minérios; mandato etc.
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DISCIPLINA: DIREITO CIVIL II – SEMETRE LETIVO: 2010.2 Aulas 37-39, 14/09/2010
Assunção de dívida. Cessão e assunção dos contratos.
I- ASSUNÇÃO DE DÍVIDA:
(A matéria esta disciplinada no CC/2002, arts. 299-303)
Breve histórico:
Em Roma não se cogitou da cessão de débito. A natureza extremadamente pessoal da obrigação (o devedor garantia com o próprio corpo) não é compatível com a possibilidade de o devedor transferir para outrem o que lhe cabe prestar.
A doutrina alemã deu o suporte para a sua construção e BGB (arts. 414 e 419) a disciplinou, no que foi seguido pelo Código Federal Suíço das Obrigações (arts. 175 e ss.).
No sistema jurídico brasileiro não havia impedimento para a assunção de dívidas. Inclusive, já era procedida no direito das sucessões, na cessão da locação, na transferência de um fundo de comércio etc. Mas, somente com o advento do CC/2002, a matéria recebeu regulamentação.
Tipologia:
Assunção cumulativa ou de reforço, que se dá quando um terceiro assume a obrigação ao lado do devedor primitivo, sem afastá-lo. Não está prevista no CC/2002.
Assunção de cumprimento, em que se verifica, na verdade, transferência do débito, porque aí o terceiro se coloca no lugar do devedor, e, liberado este, solve por ele.
Hipótese especial: quando o adquirente receba ativo e passivo, e, desta sorte, desenha-se nítida a assunção dos débitos preexistentes, indiscriminadamente. Para conhecimento dos interessados, dever-se-á observar formalidade publicitária, e demais requisitos previstos na Lei das Sociedades por Ações (Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976).
Em razão da singularidade, onde não existe a concordância dos credores, existe uma norma de compensação, colocando o devedor primitivo como solidário durante um ano, a contar da última publicação.
a) Aquisição de estabelecimento ou de fundo de comércio;
b) Sucessão universal por ato inter vivos, como se dá na a incorporação de sociedade anônima.
A cessão de crédito dispensa a anuência do devedor, e pode operar-se mesmo contra a sua vontade (etiam invitus), a transferência da razão debitória exige o acordo (expresso ou tácito) do credor para que tenha eficácia - invito creditore.
O Código diz que a concordância do credor deve ser expressa.
A prática demonstra que ela pode ser tácita (e como se trata de direito patrimonial disponível, caso ocorra tacitamente, valerá), como ex., se o credor receber um pagamento parcial ou de juros, ou ainda no de praticar outro ato qualquer que induza acordo ao trespasse da relação debitória.
Há uma presunção legal no art. 299 do CC/2002. Ali esta previsto que o devedor primitivo ou o candidato à assunção podem intimar o credor para, em prazo certo, declarar se concorda com a assunção, entendendo-se, do seu silêncio, uma recusa.
Porém, nos termos do art. 303, o silêncio importa em concordância. Ex.: a aquisição do imóvel hipotecado, notificada ao credor hipotecário, e a ressalva de ter ele tomado a seu cargo o débito garantido.
Obtendo o devedor a assunção, com prática de dolo (transferência da obrigação a um terceiro, cuja insolvência seja desconhecida do credor), o negócio pode ser desfeito e voltarem as partes ao estado anterior (status quo ante).
EFEITOS:
A) Válida a assunção:
1- O débito transferido continua o mesmo primitivo (identidade da relação jurídica), como o mesmo o objeto (identidade objetiva).
2- O novo devedor conserva as exceções preexistentes, salvo as que eram pessoais ao antigo.
3- Os acréscimos permanecem a favor do credor, como os juros vencidos, cláusula penal etc.
4- Os privilégios e as garantias pessoais, do devedor estritamente, terminam com a mutação; as reais sobrevivem, com exceção das que tenham sido constituídas por um terceiro estranho à relação, a não ser que este anua na sobrevivência.
5- O novo devedor pode opor ao credor as exceções que lhe são pessoais, tais como a compensação, a remissão da dívida e a novação.
6- Ocorre a imediata liberação do devedor, exclusivamente pelo efeito da convenção de cessão da dívida, salvo a obtida de má-fé.
B) Anulada a assunção:
1- Restituem-se as partes ao estado anterior. O devedor primitivo volta a ser devedor, e as garantias, que havia dado, voltam a vigorar: penhor, hipoteca, anticrese.
2- As garantias dadas por terceiro (fidejussórias ou reais) não se restauram, salvo se ele anuir expressamente ou se, mesmo não dando seu assentimento, era conhecedor do vício (CC/2002, art. 301).
3- Ressalvam-se, obviamente, os direitos dos terceiros de boa-fé. Ex.: O cancelamento de hipoteca por efeito de assunção de dívida garantida, e aquisição, por terceiro, do imóvel que fora objeto dela.
FONTE DA ASSUNÇÂO:
Segundo o CC/2002 a assunção se dá:
a) por acordo entre um terceiro e o devedor (forma delegatória). Necessária a concordância do credor, do contrário, o novo devedor responde solidariamente com o antigo;
b) por acordo entre o terceiro e o credor (forma expromissória - ex pro mitere). Independe da concordância do devedor.
II- CESSÃO E ASSUNÇÃO DOS CONTRATOS
Na cessão de crédito, temos a substituição do sujeito ativo, na assunção de débito, temos a substituição do sujeito passivo, na cessão (ou assunção) dos contratos, temos a transferência de um complexo de relações anteriormente estabelecidas entre partes, ou seja, transfere-se a posição contratual como um todo.
“A cessão de contrato é, segundo Silvio Rodrigues, a transferência da inteira posição ativa e passiva, do conjunto de direitos e obrigações de que é titular uma pessoa, derivados de contrato bilateral já ultimado, mas de execução ainda não concluída." (Maria Helena Diniz, in Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações 2. Vol. 17 . ed. São Paulo: Saraiva. 2003. p. 440).
REQUISITOS:
a) Um contrato firmado;
b) Celebração de um negócio jurídico entre cedente e cessionário;
c) Integralidade da cessão (cessão global);
d) A anuência da outra parte (cedido).
Ex.: Cessão de: locação; compromisso de compra e venda; empreitada; lavra e fornecimento de minérios; mandato etc.
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Aulas 34-36, 13/09/2010 TRANSMISSÃO DAS OBRIGAÇÕES. Cessão de crédito.
UNIDADE ACADÊMICA DE DIREITO
PROFESSOR: MS. JOAQUIM CAVALCANTE DE ALENCAR
DISCIPLINA: DIREITO CIVIL II – SEMETRE LETIVO: 2010.2 Aulas 34-36, 13/09/2010
TRANSMISSÃO DAS OBRIGAÇÕES. Cessão de crédito.
A matéria esta disciplinada no CC/2002, arts. 286-298.
As obrigações, notadamente as que envolvem direito patrimonial disponível, possuem visível mobilidade, podendo passar por alterações em seus elementos constitutivos, naturais e acidentais.
Vamos examinar, agora, a mudança na pessoa do sujeito ativo ou credor, mediante a cessão de crédito.
1- Conceito de cessão de crédito:
é um negócio jurídico por meio do qual o credor (cedente) transmite o seu crédito a um terceiro (cessionário), mantendo-se a relação obrigacional primitiva com o mesmo devedor (cedido), independente da vontade deste e de modo que o adquirente (cessionário) exerça posição jurídica idêntica (com todos os acessórios e garantias) à do antecessor (cedente).
2- Características da cessão de crédito:
2.1- Negócio jurídico (necessita do consentimento do cedente e do cessionário, mas, não do cedido)
2.2.1- Plural (envolve três pessoas: o credor que é aquele que cede, ou, CEDENTE; o terceiro que adquire, ou, CESSIONÁRIO, e o devedor, ou, CEDIDO);
2.2.2- Bilateral ou sinalagmático (com ônus e bônus recíprocos);
2.2.3- Abstrato (não se vincula à sua origem ou causa);
3- Modalidades da cessão de crédito:
3.1- Onerosa ou gratuita;
3.2- Total ou parcial;
3.3- Convencional, legal ou judicial;
3.4- Inter vivos ou mortis causa
3.5- Pro soluto (quando houver quitação plena do débito do cedente para o cessionário, operando-se a transferência do crédito, que inclui a exoneração do cedente)
ou pro solvendo (transferência de um direito de crédito, feita com intuito de extinguir a obrigação, que, no entanto, não se extinguirá de imediato, mas apenas se e na medida em que o crédito cedido for efetivamente cobrado).
4- Requisitos:
4.1- CAPACIDADE genérica para os atos comuns da vida civil e capacidade especial, reclamada para os atos de alienação (tanto do cedente como do cessionário). E, ainda, legitimidade;
4.2- OBJETO lícito e possível, de modo que qualquer crédito poderá ser cedido, constante ou não de um título, esteja vencido ou por vencer. E, ainda, idoneidade;
4.3- FORMA: é livre, porém, para que possa valer contra terceiros (exceto nos casos de transferência de créditos, operados por lei ou sentença), será necessário que seja celebrada mediante instrumento público ou particular, desde que este se revista das solenidades previstas no art. 654, § 1º, CC/2002.
5- Causas impeditivas à cessão
5.1- A natureza da obrigação sendo incompatível com a cessão (ex.: pensão alimentícia);
5.2- Havendo vedação legal
(ex.: direito de preferência, art. 520 CC/2002)
5.3- Cláusula contratual proibitiva
(ex.: no contrato havia cláusula proibindo a cessão).
6- Notificação da cessão: efeitos
6.1- Enquanto a cessão não for notificada ao devedor não valerá contra ele (que poderá, inclusive, pagar ao credor primitivo e recusar-se a pagar ao cessionário). A notificação poderá ocorrer pela ciência da cessão feita em documento público ou particular (art. 290 CC/2002);
6.2- Notificado o devedor, fica ele vinculado ao adquirente. Assim, pode opor a este as exceções ou defesas que tiver contra o cedente, por ocasião da cessão (art. 294, CC/2002);
6.3- A lei não se refere à notificação dos “garantes” da obrigação (avalista, fiador, endossante). Entendemos que se aplica a eles as mesmas regras destinadas ao cedido.
7- Responsabilidade do cedente
7.1- Quando a cessão é onerosa – responde pela existência, mas, não pela solvabilidade do devedor (cessão pro soluto). As partes podem contratar que o cedente se responsabiliza pela solvência do cedido (cessão pro solvendo).
7.2- Quando a cessão é gratuita, o cedente não se responsabiliza nem pela existência do crédito, salvo se usou de má-fé.
7.3- Quando a cessão se da por força de lei ou de decisão judicial. O CC/1916 excluía a responsabilidade do cedente, o CC/2002 silenciou sobre o assunto. Entendemos que a exclusão de tal responsabilidade deve ser mantida, mas, como responsabilidade se ocorrer má-fé.
7.4- Crédito penhorado. O credor não pode ceder crédito que já saiba penhorado. Caso o devedor não tenha conhecimento da penhora e pagar ao credor, valerá o pagamento e o terceiro prejudicado somente poderá reclamar do credor (art. 298, CC/2002)
8- A cessão e institutos afins
8.1- Cessão e novação: nesta ocorrer a extinção da obrigação primitiva que é substituída pela nova, criada com tal finalidade.
8.2- Cessão e sub-rogação: apesar de semelhantes, por apresentarem substituição na pessoa do credor, possuem as seguintes diferenças:
a) aquela ocorre em razão de um acordo de vontade, por força de lei ou de decisão judicial, esta se dá em conseqüência do pagamento do crédito original;
b) aquela pode se dar a título gratuito, esta só se dá a título oneroso;
c) naquela o vínculo obrigacional é preservado, nesta temos o cumprimento da obrigação primitiva.
8.2.1- Cessão e sub-rogação legal: nesta o sub-rogado não poderá exercer os direitos e ações do credor além dos limites do desembolso.
8.2.2- Cessão e sub-rogação convencional: possuem o mesmo tratamento legal, conforme o art. 348, CC/2002.
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PROFESSOR: MS. JOAQUIM CAVALCANTE DE ALENCAR
DISCIPLINA: DIREITO CIVIL II – SEMETRE LETIVO: 2010.2 Aulas 34-36, 13/09/2010
TRANSMISSÃO DAS OBRIGAÇÕES. Cessão de crédito.
A matéria esta disciplinada no CC/2002, arts. 286-298.
As obrigações, notadamente as que envolvem direito patrimonial disponível, possuem visível mobilidade, podendo passar por alterações em seus elementos constitutivos, naturais e acidentais.
Vamos examinar, agora, a mudança na pessoa do sujeito ativo ou credor, mediante a cessão de crédito.
1- Conceito de cessão de crédito:
é um negócio jurídico por meio do qual o credor (cedente) transmite o seu crédito a um terceiro (cessionário), mantendo-se a relação obrigacional primitiva com o mesmo devedor (cedido), independente da vontade deste e de modo que o adquirente (cessionário) exerça posição jurídica idêntica (com todos os acessórios e garantias) à do antecessor (cedente).
2- Características da cessão de crédito:
2.1- Negócio jurídico (necessita do consentimento do cedente e do cessionário, mas, não do cedido)
2.2.1- Plural (envolve três pessoas: o credor que é aquele que cede, ou, CEDENTE; o terceiro que adquire, ou, CESSIONÁRIO, e o devedor, ou, CEDIDO);
2.2.2- Bilateral ou sinalagmático (com ônus e bônus recíprocos);
2.2.3- Abstrato (não se vincula à sua origem ou causa);
3- Modalidades da cessão de crédito:
3.1- Onerosa ou gratuita;
3.2- Total ou parcial;
3.3- Convencional, legal ou judicial;
3.4- Inter vivos ou mortis causa
3.5- Pro soluto (quando houver quitação plena do débito do cedente para o cessionário, operando-se a transferência do crédito, que inclui a exoneração do cedente)
ou pro solvendo (transferência de um direito de crédito, feita com intuito de extinguir a obrigação, que, no entanto, não se extinguirá de imediato, mas apenas se e na medida em que o crédito cedido for efetivamente cobrado).
4- Requisitos:
4.1- CAPACIDADE genérica para os atos comuns da vida civil e capacidade especial, reclamada para os atos de alienação (tanto do cedente como do cessionário). E, ainda, legitimidade;
4.2- OBJETO lícito e possível, de modo que qualquer crédito poderá ser cedido, constante ou não de um título, esteja vencido ou por vencer. E, ainda, idoneidade;
4.3- FORMA: é livre, porém, para que possa valer contra terceiros (exceto nos casos de transferência de créditos, operados por lei ou sentença), será necessário que seja celebrada mediante instrumento público ou particular, desde que este se revista das solenidades previstas no art. 654, § 1º, CC/2002.
5- Causas impeditivas à cessão
5.1- A natureza da obrigação sendo incompatível com a cessão (ex.: pensão alimentícia);
5.2- Havendo vedação legal
(ex.: direito de preferência, art. 520 CC/2002)
5.3- Cláusula contratual proibitiva
(ex.: no contrato havia cláusula proibindo a cessão).
6- Notificação da cessão: efeitos
6.1- Enquanto a cessão não for notificada ao devedor não valerá contra ele (que poderá, inclusive, pagar ao credor primitivo e recusar-se a pagar ao cessionário). A notificação poderá ocorrer pela ciência da cessão feita em documento público ou particular (art. 290 CC/2002);
6.2- Notificado o devedor, fica ele vinculado ao adquirente. Assim, pode opor a este as exceções ou defesas que tiver contra o cedente, por ocasião da cessão (art. 294, CC/2002);
6.3- A lei não se refere à notificação dos “garantes” da obrigação (avalista, fiador, endossante). Entendemos que se aplica a eles as mesmas regras destinadas ao cedido.
7- Responsabilidade do cedente
7.1- Quando a cessão é onerosa – responde pela existência, mas, não pela solvabilidade do devedor (cessão pro soluto). As partes podem contratar que o cedente se responsabiliza pela solvência do cedido (cessão pro solvendo).
7.2- Quando a cessão é gratuita, o cedente não se responsabiliza nem pela existência do crédito, salvo se usou de má-fé.
7.3- Quando a cessão se da por força de lei ou de decisão judicial. O CC/1916 excluía a responsabilidade do cedente, o CC/2002 silenciou sobre o assunto. Entendemos que a exclusão de tal responsabilidade deve ser mantida, mas, como responsabilidade se ocorrer má-fé.
7.4- Crédito penhorado. O credor não pode ceder crédito que já saiba penhorado. Caso o devedor não tenha conhecimento da penhora e pagar ao credor, valerá o pagamento e o terceiro prejudicado somente poderá reclamar do credor (art. 298, CC/2002)
8- A cessão e institutos afins
8.1- Cessão e novação: nesta ocorrer a extinção da obrigação primitiva que é substituída pela nova, criada com tal finalidade.
8.2- Cessão e sub-rogação: apesar de semelhantes, por apresentarem substituição na pessoa do credor, possuem as seguintes diferenças:
a) aquela ocorre em razão de um acordo de vontade, por força de lei ou de decisão judicial, esta se dá em conseqüência do pagamento do crédito original;
b) aquela pode se dar a título gratuito, esta só se dá a título oneroso;
c) naquela o vínculo obrigacional é preservado, nesta temos o cumprimento da obrigação primitiva.
8.2.1- Cessão e sub-rogação legal: nesta o sub-rogado não poderá exercer os direitos e ações do credor além dos limites do desembolso.
8.2.2- Cessão e sub-rogação convencional: possuem o mesmo tratamento legal, conforme o art. 348, CC/2002.
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terça-feira, 3 de agosto de 2010
DISCIPLINA: DIREITO CIVIL II – SEMETRE LETIVO: 2010.2 Aulas 28-30, 31/08/2010
UNIDADE ACADÊMICA DE DIREITO
PROFESSOR: MS. JOAQUIM CAVALCANTE DE ALENCAR
DISCIPLINA: DIREITO CIVIL II – SEMETRE LETIVO: 2010.2 Aulas 28-30, 31/08/2010
Obrigações de execução instantânea, diferida e periódica;
Obrigação de meio e de resultado. Obrigação de garantia.
A matéria não se encontra disciplinada no CC/2002.
I - Obrigações de execução instantânea, diferida e periódica
1- Definição:
Obrigação de execução instantânea - é aquela que se consuma num só ato e em um certo momento "quae unico actu perficiuntur", com uma completa exaustão da prestação logo no primeiro momento de seu adimplemento.
Havendo descumprimento dessa obrigação, a sua resolução terá efeito retroativo, reduzindo as possibilidades de ocorrência de conflitos intertemporais - típicos das obrigações que são para cumprimento no futuro.
Também se denomina de obrigação momentânea, instantânea, transitória ou transeunte.
Ex.: o pagamento da taxa de expedição da carteira de estudante.
Obrigação diferida - é a que cuja execução se dará no futuro, seja por convenção das partes, seja pela própria natureza da prestação.
Ex. a compra e venda com pagamento a prazo. O pagamento poderia ocorrer de imediato, mas, as partes resolveram pela modificação do efeito natural e estipularam um termo ou prazo.
Ex. a construção das residências universitárias no campus novo. A própria natureza da obrigação obriga a que o cumprimento se projete no futuro.
Obrigação periódica - é aquela cujo cumprimento se prolonga no tempo, com a prática ou abstenção de atos reiterados, por um espaço mais ou menos longo de tempo.
A obrigação é única, porém, com vários créditos, cada qual com sua própria prestação.
Na obrigação periódica há maior probabilidade de conflito espaço-temporal relativo ao seu inadimplemento. Sua resolução será irretroativa, pois as prestações seriadas e autônomas ou independentes já cumpridas não serão atingidas pelo descumprimento das demais prestações, cujo vencimento se lhes seguir, pois o seu adimplemento possui força extintiva.
Também se denomina de obrigação de execução continuada, duradoura, de trato sucessivo e periódica.
Ex.: a obrigação de prestar pensão alimentícia.
Distinção com o adimplemento parcial – neste, no adimplemento parcial, a obrigação continua existindo tal como era antes do início da execução, já os efeitos do inadimplemento da obrigação de execução continuada se dirigem apenas ao cumprimento das prestações futuras e não ao das pretéritas, já extintas pelo seu cumprimento.
Prescrição - o prazo prescricional de cinco anos do CC2002, art. 206, § 5º, aplica-se às prestações isoladas da relação obrigacional e não à obrigação básica em si.
II – Obrigação de meio e de resultado. Obrigação de garantia
1- Definição:
Obrigação de meio - é aquela em que o devedor se obriga a tentar, não a conseguir o resultado, a usar de prudência e diligência normais na prestação de certo serviço para atingir o resultado almejado, sem se vincular a obtê-lo.
Sua prestação não consiste num resultado certo e determinado a ser conseguido pelo obrigado, mas, na tentativa, numa atividade prudente e diligente deste em beneficio do credor.
Seu conteúdo é a própria atividade do devedor, o seu comportamento, a sua atitude, os meios tendentes a produzir o objetivo almejado.
A inexecução da obrigação se caracteriza pela omissão do devedor em tomar as precauções ditadas pelo senso comum ou pelas regras da profissão, sem se cogitar do resultado final.
Cabe ao credor o ônus de demonstrar ou provar que o resultado desejado não foi atingido porque o obrigado não empregou a diligência e a prudência a que se encontrava adstrito.
Há uma tendência de modificação nesse entendimento. A situação da cirurgia plástica de natureza estética é um exemplo ou sinal de mudança, pois, em tal obrigação, se está admitindo a necessidade de alcançar o resultado.
Em se tratando de relação de consumo, a inversão do ônus da prova se impõe, pois, esta expressamente elencada no art. 6°, VIII, do CDC, cabendo ao prestador do serviço demonstrar que agiu com prudência e diligência.
Ex: a obrigação do advogado na defesa dos direitos do seu constituinte.
Obrigação de resultado - é aquela em que o devedor se obriga a produção de um resultado, sem o qual se terá o inadimplemento da relação obrigacional.
Visando o resultado em si mesmo, a obrigação só se considerará adimplida com a efetiva produção do objetivo almejado, útil ao credor.
Seu inadimplemento determina a responsabilidade do devedor, já que basta não seja atingido o resultado para que o credor tenha direito a ser indenizado pelo obrigado, salvo se este provar que não agiu com dolo ou culpa, ou seja, que ocorreu caso fortuito ou força maior, caso em que não indeniza, mas, não terá, direito à contra-prestação.
Ex.: o contrato de transporte, uma vez que o transportador se compromete a conduzir o passageiro ou as mercadorias, sãos e salvos, do ponto de embarque ao de destino.
Obrigação de garantia - é aquela em que tem por conteúdo a eliminação ou redução de um risco, que pesa sobre o credor. Visa reparar as conseqüências de realização do risco. Embora este não se verifique, o simples fato do devedor assumi-lo representará o adimplemento da prestação.
Nessas relações obrigacionais o devedor não se liberará da prestação, mesmo que haja força maior ou caso fortuito, uma vez que seu conteúdo é a eliminação de um risco, que, por sua vez, é um acontecimento casual ou fortuito, alheio à vontade do obrigado.
O vendedor, independentemente de culpa sua, estará obrigado a indenizar o comprador em caso de evicção; e a seguradora, ainda que o dano advindo à coisa segurada tenha sido provocado dolosamente por terceiro, deverá indenizar o segurado.
Ex: a obrigação a do segurador e a do fiador; a do contratante, relativamente aos vícios redibitórios, nos contratos comutativos; a do alienante, em relação à evicção, nos contratos comutativos que versam sobre transferência de propriedade ou de posse; a oriunda de promessa de fato de terceiro etc.
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DISCIPLINA: DIREITO CIVIL II – SEMETRE LETIVO: 2010.2 Aulas 28-30, 31/08/2010
Obrigações de execução instantânea, diferida e periódica;
Obrigação de meio e de resultado. Obrigação de garantia.
A matéria não se encontra disciplinada no CC/2002.
I - Obrigações de execução instantânea, diferida e periódica
1- Definição:
Obrigação de execução instantânea - é aquela que se consuma num só ato e em um certo momento "quae unico actu perficiuntur", com uma completa exaustão da prestação logo no primeiro momento de seu adimplemento.
Havendo descumprimento dessa obrigação, a sua resolução terá efeito retroativo, reduzindo as possibilidades de ocorrência de conflitos intertemporais - típicos das obrigações que são para cumprimento no futuro.
Também se denomina de obrigação momentânea, instantânea, transitória ou transeunte.
Ex.: o pagamento da taxa de expedição da carteira de estudante.
Obrigação diferida - é a que cuja execução se dará no futuro, seja por convenção das partes, seja pela própria natureza da prestação.
Ex. a compra e venda com pagamento a prazo. O pagamento poderia ocorrer de imediato, mas, as partes resolveram pela modificação do efeito natural e estipularam um termo ou prazo.
Ex. a construção das residências universitárias no campus novo. A própria natureza da obrigação obriga a que o cumprimento se projete no futuro.
Obrigação periódica - é aquela cujo cumprimento se prolonga no tempo, com a prática ou abstenção de atos reiterados, por um espaço mais ou menos longo de tempo.
A obrigação é única, porém, com vários créditos, cada qual com sua própria prestação.
Na obrigação periódica há maior probabilidade de conflito espaço-temporal relativo ao seu inadimplemento. Sua resolução será irretroativa, pois as prestações seriadas e autônomas ou independentes já cumpridas não serão atingidas pelo descumprimento das demais prestações, cujo vencimento se lhes seguir, pois o seu adimplemento possui força extintiva.
Também se denomina de obrigação de execução continuada, duradoura, de trato sucessivo e periódica.
Ex.: a obrigação de prestar pensão alimentícia.
Distinção com o adimplemento parcial – neste, no adimplemento parcial, a obrigação continua existindo tal como era antes do início da execução, já os efeitos do inadimplemento da obrigação de execução continuada se dirigem apenas ao cumprimento das prestações futuras e não ao das pretéritas, já extintas pelo seu cumprimento.
Prescrição - o prazo prescricional de cinco anos do CC2002, art. 206, § 5º, aplica-se às prestações isoladas da relação obrigacional e não à obrigação básica em si.
II – Obrigação de meio e de resultado. Obrigação de garantia
1- Definição:
Obrigação de meio - é aquela em que o devedor se obriga a tentar, não a conseguir o resultado, a usar de prudência e diligência normais na prestação de certo serviço para atingir o resultado almejado, sem se vincular a obtê-lo.
Sua prestação não consiste num resultado certo e determinado a ser conseguido pelo obrigado, mas, na tentativa, numa atividade prudente e diligente deste em beneficio do credor.
Seu conteúdo é a própria atividade do devedor, o seu comportamento, a sua atitude, os meios tendentes a produzir o objetivo almejado.
A inexecução da obrigação se caracteriza pela omissão do devedor em tomar as precauções ditadas pelo senso comum ou pelas regras da profissão, sem se cogitar do resultado final.
Cabe ao credor o ônus de demonstrar ou provar que o resultado desejado não foi atingido porque o obrigado não empregou a diligência e a prudência a que se encontrava adstrito.
Há uma tendência de modificação nesse entendimento. A situação da cirurgia plástica de natureza estética é um exemplo ou sinal de mudança, pois, em tal obrigação, se está admitindo a necessidade de alcançar o resultado.
Em se tratando de relação de consumo, a inversão do ônus da prova se impõe, pois, esta expressamente elencada no art. 6°, VIII, do CDC, cabendo ao prestador do serviço demonstrar que agiu com prudência e diligência.
Ex: a obrigação do advogado na defesa dos direitos do seu constituinte.
Obrigação de resultado - é aquela em que o devedor se obriga a produção de um resultado, sem o qual se terá o inadimplemento da relação obrigacional.
Visando o resultado em si mesmo, a obrigação só se considerará adimplida com a efetiva produção do objetivo almejado, útil ao credor.
Seu inadimplemento determina a responsabilidade do devedor, já que basta não seja atingido o resultado para que o credor tenha direito a ser indenizado pelo obrigado, salvo se este provar que não agiu com dolo ou culpa, ou seja, que ocorreu caso fortuito ou força maior, caso em que não indeniza, mas, não terá, direito à contra-prestação.
Ex.: o contrato de transporte, uma vez que o transportador se compromete a conduzir o passageiro ou as mercadorias, sãos e salvos, do ponto de embarque ao de destino.
Obrigação de garantia - é aquela em que tem por conteúdo a eliminação ou redução de um risco, que pesa sobre o credor. Visa reparar as conseqüências de realização do risco. Embora este não se verifique, o simples fato do devedor assumi-lo representará o adimplemento da prestação.
Nessas relações obrigacionais o devedor não se liberará da prestação, mesmo que haja força maior ou caso fortuito, uma vez que seu conteúdo é a eliminação de um risco, que, por sua vez, é um acontecimento casual ou fortuito, alheio à vontade do obrigado.
O vendedor, independentemente de culpa sua, estará obrigado a indenizar o comprador em caso de evicção; e a seguradora, ainda que o dano advindo à coisa segurada tenha sido provocado dolosamente por terceiro, deverá indenizar o segurado.
Ex: a obrigação a do segurador e a do fiador; a do contratante, relativamente aos vícios redibitórios, nos contratos comutativos; a do alienante, em relação à evicção, nos contratos comutativos que versam sobre transferência de propriedade ou de posse; a oriunda de promessa de fato de terceiro etc.
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